Se fizermos uma analise comparativa verificamos que entre os diplomas mencionados o principio que está aqui a ser tratado.Entre os dois diplomas mencionados as diferenças no texto são meramente residuais sem efectivas alteração
Contrapondo os artigos nos diplomas legais supra mencionados, as alterações encaram-se como residuais e na sua redacção irrelevantes, não existindo alterações ao seu conteúdo significativas que não num sentido gramática. Entedem-se que as alterações produzidas possuíram o efeito de tornar a leitura e interpretação do artigo mais simplificada e acessível.
Estado moderno encontra-se numa posição intrinsecamente submissa à Administração Pública, pois na sua essência de hodiernidade deve ser assegurada a satisfação das necessidades colectivas dos cidadãos. No entanto, e como expectável numa questão tão densa como esta, a doutrina diverge na medida em que os autores normativistas puros possuem perspectivas diferentes daqueles ligados ao Marxismo.
Os autores normativistas consideram que esta afirmação não possui qualquer sentido pois o Estado e o Direito identificam-se, ou seja, o Estado possui na sua génese a personificação da ordem jurídica.
Por outro lado, e tendo em conta que existem sempre os dois lados da moeda, os autores Marxistas defendem que a afirmação em cima referida encontra-se errada pois a ordem jurídica não é mais do que a expressão dos grupos socialmente dominantes. Para estes autores a concepção de subordinação do Estado Moderno à Administração Pública foi idealizada para legitimar esta última e para prejudicar os interesses dos grupos socialmente dominados.
Contrariamente às reflexões elaboradas pelas duas escolas anteriores, Caupers considera que esta afirmação está correcta, alegando que um Estado de Direito deve conter na sua essência uma concepção de Direito e que deverá existir uma adaptação do exercício do poder do Estado a determinados princípios basilares, que devem ser respeitados. Este autor defende ainda a ideia de que, embora o Estado seja o maior produtor de direito, esta condição não é “sine qua non” para que tenha o poder de o desrespeitar.
A dependência da Administração Pública ao Direito baseia-se no princípio da legalidade, isto é, para que a actividade administrativa pública se desenvolva, é necessário que exista uma precedência de habilitação legal. Esta precedência encontra-se intimamente ligada ao princípio da competência.
Em contrapartida, os particulares também encontram-se submetidos à lei mas não necessitam de habilitação legal para agir, estando-lhe apenas vedados os actos que a lei interdita (movem-se no domínio da licitude).
A concepção hodierna do princípio da legalidade consubstancia-se na ideia de que os órgãos e agentes da Administração Pública podem agir exclusivamente com fundamento na lei e dentro dos limites por ela estabelecidos. As principais funções, hoje desempenhadas pelo princípio da legalidade são assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo e garantir os direitos dos particulares.
O primado do poder legislativo tem duas facetas: uma negativa, que se traduz na circunstância de os órgãos e agentes da administração pública não poderem praticar actos contrários à lei. Este primado possui também uma faceta positiva (precedência de lei), que se consubstancia na necessidade de habilitação legal para os actos da administração pública.
O princípio da legalidade tanto produz efeitos negativos nos quais a Administração Pública está proibida de violar a lei, e se o fizer, os seus actos são inválidos, como efeitos positivos, em que os actos administrativos são legais até que um tribunal administrativo decida em contrário. Por esta razão, a impugnação contenciosa não suspende, em princípio, os efeitos do acto recorrido.
Este princípio é considerado como regra na Administração Pública, no entanto, alguns autores entendem que este princípio comporta três exceções que se materializam:
- na teoria do Estado de Necessidade;
- na teoria dos atos políticos; e
- no poder discricionário da Administração.
O Estado de Necessidade disposto no artigo 3º n.º 2, tanto do Código de Procedimento Administrativo anterior como do mais recente, bem como no artigo º 34º e 35º do Código Penal, aprovado no Decreto-Lei n.º 48/95 de 15 de Março, traduz-se na possibilidade da administração, numa situação de necessidade pública, desviar-se legitimamente às normas sobre competência, normas sobre formalidades, normas sobre o conteúdo e inexecução de sentenças administrativas. Nestas circunstâncias é considerado lícito o comportamento que, por lesar um interesse de outrem protegido pelo direito, seria, em princípio, ilícito.
Na esteira de Freitas do Amaral e Vasco Pereira da Silva entende-se que o Estado de Necessidade não consubstancia uma excepção ao princípio da legalidade, em razão de encontrar-se legalmente previsto. Importa ainda referir que, estes actos praticados em situações de emergência encontram os seus limites e medidas na adequação e proporcionalidade, isto é, a Administração está vinculada a adoptar medidas respeitando o Princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 266º, nº2 da CRP e artigo 7º do actual CPA.
Nesse sentido, a actuação administrativa deve respeitar os três subprincípios cumulativos que integram o princípio da proporcionalidade: o subprincípio da adequação que traduz-se na apreciação, ainda que abstracto, se os meios a utilizar pela Administração são os melhores para a satisfação do fim em causa; o subprincípio da necessidade, que vem conferir qual a medida do sacrifício das posições dos particulares para a indispensabilidade do fim a prosseguir; e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que corresponde ao equilíbrio entre o sacrifício imposto ao particular e a vantagem, em função desse sacrifício, alcançada pelo interesse público, para o qual é necessário uma ponderação concreta de valores.
O artigo 3º, nº 2 do novo CPA refere ainda que, aos lesados é garantido o direito de ser indemnizados, tratando-se, portanto, da responsabilidade da administração por actos de gestão pública. De acordo com o artigo 16º e 3º da Lei nº67/2007, de 31 de Dezembro de 2007 deve o Estado e as demais pessoas colectivas de direito público indemnizar os particulares pela onerosidade causada pela conduta pública necessária e urgente, ditada pela necessidade de uma actuação eficaz, a qual visou salvaguardar o interesse colectivo, mas alcançando-o à custa do sacrifício de interesses particulares.
É de salientar que é possível um particular recorrer judicialmente do acto praticado em estado de necessidade, tendo em conta a lesividade desses mesmos actos. Assim, o particular inconformado com o acto praticado pela Administração pode recorrer dessa decisão, nomeadamente, por considerar desproporcional as medidas adoptadas.
Posto isto, parece-nos possível concluir que no Estado de Necessidade o legislador concede à Administração um poder de discricionariedade especial, permitindo-lhe a adopção dos meios mais adequados de forma a afastar a ameaça ao interesse colectivo legalmente protegido e que, no limite, possibilita a preterição de determinadas normas legais. Ainda assim, não se revela numa actuação arbitrária, na medida em que é condicionada pelo princípio da proporcionalidade constitucionalmente previsto no artigo 266º,nº2 CRP.
Relativamente aos actos políticos, isto é, aqueles que correspondem ao exercício da função política, verifica-se que não existe uma sanção jurisdicional de impugnação contenciosa com fins de anulação. Esta omissão deve-se ao facto de o contencioso administrativo versar somente sobre actos administrativos, e não políticos. Não obstante isto, os actos políticos devem ser praticados conforme a Constituição e a lei, aliás, a própria Constituição, no seu artigo 3º, nº3, estabelece que « a validade das leis e dos demais actos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição». Significando isto que, se os actos políticos forem ilegais pode haver a aplicação de sanções, pelo que se constata que não existe excepção ao princípio da legalidade.
Quanto à discricionariedade, esta é entendida como um poder de actuação da Administração que se afigura como necessário, de modo a tomar a melhor decisão possível atendendo às circunstâncias do caso concreto e individual. Porém, só há poderes discricionários quando e na medida em que a lei o permite, podendo ser em maior ou menor grau, mas nunca confere poderes totalmente discricionários à Administração, havendo sempre uma vinculação total quanto à competência e ao fim prosseguir. Deste modo, também o poder discricionário não pode ser considerado uma excepção à legalidade.
Por fim, conclui-se que o Princípio da Legalidade traduz-se num princípio de grande importância no Estado de Direito, pois no que respeita à actuação Administrativa, assegura que esta prossegue o seu fim e actua de acordo com fundamento na lei, respeitando as posições tuteladas pelos particulares.
Bibliografia
- Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra, 1998.
- Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Almedina, Coimbra-volume II, 2ªEdição, 2011
- Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos – Direito Administrativo Geral Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, Dom Quixote 2.ª Edição
- João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo. Âncora, 10.ªEdição, 2009
Beatriz Antunes, 28264
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