Vários
foram os autores que procuraram encontrar uma resposta uniforme e concisa para
esclarecer qual a função do Direito administrativo, a ponto que foram
desenvolvidas diversas teorias. Entre estas destacam -se as red light theories e as green
light theories, foco do presente apontamento. Utilizando um método
comparativo vou procurar esclarecer a acepção mais adequada e no decorrer desse
processo esclarecer os conceitos.
Numa primeira abordagem
podemos dizer que as red light theories
indicam que o direito administrativo
regula a actividade estatal tendo em vista a protecção do individuo e põem em
destaque o papel dos tribunais para a concretização desse mesmo objectivo. É uma
teoria suportada por Dicey, sendo este o autor que mais se destaca na defesa da mesma. Por outro lado as green light
theories defendem que o direito administrativo surge com o objectivo de
ajudar o estado a ir de encontro com certos princípios políticos e conferir poderes à administração publica. Griffith é o
autor a destacar. Dão neste caso relevo ao papel das instituições politicas e
minimizam o papel dos tribunais de forma a que se possa tornar mais eficiente o
processo governativo. Os
professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos dividem a função
do direito administrativo em dois, chamando à red light theory uma tese
subjetiva e à green light theory uma tese objectiva ou tradicional. Os autores
referem -se à ultima dizendo que esta defende que “a função do direito
administrativo seria de possibilitar o exercício de poderes de autoridade de
modo a permitir-lhe impor os interesses públicos”. Já na concepção subjectiva
(red light theory) defendem que esta surgiu em resposta e para contrapor a
teoria objectiva. Teria como fundamento “garantir a preservação das posições
jurídicas dos particulares perante a actuação administrativa”.
Como
se estudou no âmbito na nossa cadeira o direito administrativo começou a surgir
como uma disciplina independente no decorrer do sec. XIX. Vários pensadores
influenciaram o direito nesta altura tentando reduzi-lo a princípios racionais
e científicos, foi Dicey que fez a introdução desta ideologia ao direito
publico. O direito administrativo é encarado aqui como um instrumento de
controlo do poder com fim à protecção da liberdade do individuo e o verdadeiro
destaque é para os tribunais em vez do governo que exercem um controlo externo da administração. Falamos, portanto, da red light theory. Esta relaciona-se com
o positivismo e o formalismo e favorece o poder judicial em detrimento do
executivo. Procurou-se nesta fase o reconhecimento
de direitos e promover garantias em favor dos indivíduos
face ao estado e assim proteger os particulares contra eventuais abusos do
poder executivo. É então um ângulo do direito administrativo “liberal e garantístico“1. Entendo que encarado o estado e a sua actuação de
acordo com esta teoria este releva-se demasiado intrusivo e sujeito a que hajam actuações de má fé por parte dos sujeitos de direito que detém o poder de controlo em favor da administração. Após verificada a aplicação prática (e absoluta) desta teoria como é exemplificado o notório caso de Smith v East Elloe RDC, referido por vários autores como o caso "modelo" desta teoria para mostrar a suas falhas, pude chegar a essa mesma conclusão. Este caso que ocorreu em Inglaterra em 1956 tratava -se de uma ordem de compra compulsória feita através de um de procedimento de autorização de aquisição de terra onde a administração era o sujeito que tinha emitido a ordem e Smith (particular) acusou a administração de má fé e fraude, os tribunais com o monopólio de decisão em questões de lei não puderam exercer ou emitir qualquer decisão pois fora emitido o "Acquisition of land 1946 act" pelo parlamento que no seu paragrafo 16 ditava que o sujeito das previsões da compra compulsória não podia em caso nenhum ser contestado, desta forma o executivo actuado através do parlamento isentou as actividades do governo de intervenção judicial. E assim questiona-se até que ponto, no âmbito da red lights theory, se pode alcançar o seu fim "garantístico" em pleno e até que ponto as leis que servem para proteger os particulares não podem ser usadas para defender a administração que de certa forma mantém o poder mesmo com a garantia do controlo (externo) judicial.
Em alternativa à teoria anterior, temos a green light theory, que parte de um
principio de “realismo” em oposição
ao formalismo da red light theory. As green
light theories foram ativas no que concerne o desenvolvimento de novos
procedimentos administrativos (no âmbito do procedimento administrativo moderno).
Esta teoria procurou conferir autenticidade à administração publica para fazer
sobrepor o interesse colectivo ao interesse dos privados. Como afirmou Griffith “The civil service must put it’s own house in
order.” Nesta sobreposição encontramos aqui uma visão autoritária da função do direito administrativo.
Releva, para o esclarecimento destas teorias,
o tempo em que estas atingiram o seu apogeu para que se possa entender a sua
origem e a sua justificação.
No estado liberal era iminente a noção de administração
agressiva e que “trouxe consigo um modelo
de ato administrativo desfavorável e autoritário”(2).
No âmbito desta administração agressiva a doutrina entendia o “ato administrativo
como um comando” (BULL) esta afirmação decorre
da concessão do estado enquanto “guardião da ordem publica”(3). Por isso assumindo esta vertente autoritária, a
administração atinge a esfera de liberdade do particular. Dado o que foi anteriormente dito localizamos
neste tempo as green light theories, remonta-se
estas ao séc. XIX embora se possa apontar o sec. XVIII como o inicio do período
do estado liberal. Mais
tarde na transição para o estado social, surge “um estado prestador”(4) e o domínio de aplicação e actuação da administração
é alargado. “O ato administrativo é constitutivo de direitos”(PEREIRA DA SILVA). Nesta fase as
Red light theories enquanto defensoras da posição dos particulares atingiram
o seu zênite.
Quando perguntamos nestas duas teorias para
que o poder devia ser usado e de que forma devia ser controlado, na red light theory encontramos a resposta
nos tribunais e na separação de poderes. Em contraposição encontramos a green light theory onde se procurou alternativas
a estes tribunais e nesse sentido, Griffith afirmou que o controlo seria
interno em vez de indirecto e externo (como defendido pelas red light theories). Este controlo não-judicial interno começaria por
se concretizar no âmbito da sua hierarquia e supervisão (interna), na
responsabilidade individual dos ministérios e do parlamento.
Os Controlos sugeridos por Dicey eram externos
(red lights theory) na protecção contra o abuso da administração através de
tribunais, assim o poder de todas as autoridades publicas subordinam-se á lei e
não existe (teoricamente) de forma nenhuma o poder absoluto e incontestável da administração. A
premissa a adoptar será, portanto, que a função primária do direito
administrativo deve ser o controlo do poder.
Então
cabe-me perguntar, qual é afinal a função do direito administrativo? Qual
destas concepções devemos adoptar? Se por um lado as red light theories focam se na posição do particular e revelam-se
demasiado intrusivas, as green light
theories assumem uma vertente autoritária com relevo nas instituições e
procuram a imposição do interesse publico sobrepondo-se aos direitos dos
particulares. Assumo aqui a posição que a doutrina mais
recente tem vindo a adoptar, uma posição mista, isto é, o direito administrativo
não é apenas autoritário nem é apenas com o fim de garantia de direitos de
particulares nem deixa de ser uma coisa para ser outra mas antes é parte das
duas. O direito administrativo tem que por um lado garantir a posição dos indivíduos
face à administração uma vez que deve respeitar os direitos, liberdades e
garantias dos cidadãos como a constituição nos elucida e também tem como função
legitimar a actuação da administração publica permitindo lhe actuar com os
particulares para a prossecução do interesse publico.
(
Bibliografia:
Vasco Pereira da Silva, "Em Busca do Ato Administrativo Perdido" Almedina, 1998
Diogo Freitas do Amaral "Curso de Direito Administrativo - vol. I, Almedina ,3ª edição
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, "Direito Administrativo Geral - Introdução e princípios fundamentais - Tomo I
Carol Harlow e Richard Rawlings, "law and administration" coleção "law in context", Londres 1984
Beatriz Duarte V. R. Antunes
Aluna 28264
Sem comentários:
Enviar um comentário