Administração publica submetida à legalidade

O principio da legalidade anuncia-se no artigo 266.º, nº.1 da CRP e no CPA no seu artigo 3º nº 2 e 3. Este principio foi transposto na nova versão do código de procedimento administrativo aprovado no Decreto-Lei 4/2015 de 07/01.
Se fizermos uma analise comparativa verificamos que entre os diplomas mencionados o principio que está aqui a ser tratado.Entre os dois diplomas mencionados as diferenças no texto são meramente residuais sem efectivas alteração

Contrapondo os artigos nos diplomas legais supra mencionados,  as alterações  encaram-se como residuais e na sua  redacção irrelevantes, não existindo alterações ao seu conteúdo significativas que não num sentido gramática. Entedem-se que as alterações produzidas possuíram o efeito de tornar a leitura e interpretação do artigo mais simplificada e acessível.

 Estado moderno encontra-se numa posição intrinsecamente submissa à Administração Pública, pois na sua essência de hodiernidade deve ser assegurada a satisfação das necessidades colectivas dos cidadãos. No entanto, e como expectável numa questão tão densa como esta, a doutrina diverge na medida em que os autores normativistas puros possuem perspectivas diferentes daqueles ligados ao Marxismo.

Os autores normativistas consideram que esta afirmação não possui qualquer sentido pois o Estado e o Direito identificam-se, ou seja, o Estado possui na sua génese a personificação da ordem jurídica.

Por outro lado, e tendo em conta que existem sempre os dois lados da moeda, os autores Marxistas defendem que a afirmação em cima referida encontra-se errada pois a ordem jurídica não é mais do que a expressão dos grupos socialmente dominantes. Para estes autores a concepção de subordinação do Estado Moderno à Administração Pública foi idealizada para legitimar esta última e para prejudicar os interesses dos grupos socialmente dominados.

Contrariamente às reflexões elaboradas pelas duas escolas anteriores, Caupers considera que esta afirmação está correcta, alegando que um Estado de Direito deve conter na sua essência uma concepção de Direito e que deverá existir uma adaptação do exercício do poder do Estado a determinados princípios basilares, que devem ser respeitados. Este autor defende ainda a ideia de que, embora o Estado seja o maior produtor de direito, esta condição não é “sine qua non” para que tenha o poder de o desrespeitar.

A dependência da Administração Pública ao Direito baseia-se no princípio da legalidade, isto é, para que a actividade administrativa pública se desenvolva, é necessário que exista uma precedência de habilitação legal. Esta precedência encontra-se intimamente ligada ao princípio da competência.

Em contrapartida, os particulares também encontram-se submetidos à lei mas não necessitam de habilitação legal para agir, estando-lhe apenas vedados os actos que a lei interdita (movem-se no domínio da licitude).

A concepção hodierna do princípio da legalidade consubstancia-se na ideia de que os órgãos e agentes da Administração Pública podem agir exclusivamente com fundamento na lei e dentro dos limites por ela estabelecidos. As principais funções, hoje desempenhadas pelo princípio da legalidade são assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo e garantir os direitos dos particulares.

O primado do poder legislativo tem duas facetas: uma negativa, que se traduz na circunstância de os órgãos e agentes da administração pública não poderem praticar actos contrários à lei. Este primado possui também uma faceta positiva (precedência de lei), que se consubstancia na necessidade de habilitação legal para os actos da administração pública.

O princípio da legalidade tanto produz efeitos negativos nos quais a Administração Pública está proibida de violar a lei, e se o fizer, os seus actos são inválidos, como efeitos positivos, em que os actos administrativos são legais até que um tribunal administrativo decida em contrário. Por esta razão, a impugnação contenciosa não suspende, em princípio, os efeitos do acto recorrido.

Este princípio é considerado como regra na Administração Pública, no entanto, alguns autores entendem que este princípio comporta três exceções que se materializam:

1. na teoria do Estado de Necessidade;
2. na teoria dos atos políticos; e
3. no poder discricionário da Administração.

O Estado de Necessidade disposto no artigo 3º n.º 2, tanto do Código de Procedimento Administrativo anterior como do mais recente, bem como no artigo º 34º e 35º do Código Penal, aprovado no Decreto-Lei n.º 48/95 de 15 de Março, traduz-se na possibilidade da administração, numa situação de necessidade pública, desviar-se legitimamente às normas sobre competência, normas sobre formalidades, normas sobre o conteúdo e inexecução de sentenças administrativas. Nestas circunstâncias é considerado lícito o comportamento que, por lesar um interesse de outrem protegido pelo direito, seria, em princípio, ilícito.

Na esteira de Freitas do Amaral e Vasco Pereira da Silva entende-se que o Estado de Necessidade não consubstancia uma excepção ao princípio da legalidade, em razão de encontrar-se legalmente previsto. Importa ainda referir que, estes actos praticados em situações de emergência encontram os seus limites e medidas na adequação e proporcionalidade, isto é,  a Administração está vinculada a adoptar medidas respeitando o Princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 266º, nº2 da CRP e artigo 7º do actual CPA.

Nesse sentido, a actuação administrativa deve respeitar os três subprincípios cumulativos que integram o princípio da proporcionalidade: o subprincípio da adequação que traduz-se na apreciação, ainda que abstracto, se os meios a utilizar pela Administração são os melhores para a satisfação do fim em causa; o subprincípio da necessidade, que vem conferir qual a medida do sacrifício das posições dos particulares para a indispensabilidade do fim a prosseguir; e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que corresponde ao equilíbrio entre o sacrifício imposto ao particular e a vantagem, em função desse sacrifício, alcançada pelo interesse público, para o qual é necessário uma ponderação concreta de valores.

O artigo 3º, nº 2 do novo CPA refere ainda que, aos lesados é garantido o direito de ser indemnizados, tratando-se, portanto, da responsabilidade da administração por actos de gestão pública. De acordo com o artigo 16º e 3º da Lei nº67/2007, de 31 de Dezembro de 2007 deve o Estado e as demais pessoas colectivas de direito público indemnizar os particulares pela onerosidade causada pela conduta pública necessária e urgente, ditada pela necessidade de uma actuação eficaz, a qual visou salvaguardar o interesse colectivo, mas alcançando-o à custa do sacrifício de interesses particulares.

É de salientar que é possível um particular recorrer judicialmente do acto praticado em estado de necessidade, tendo em conta a lesividade desses mesmos actos. Assim, o particular inconformado com o acto praticado pela Administração pode recorrer dessa decisão, nomeadamente, por considerar desproporcional as medidas adoptadas.

Posto isto, parece-nos possível concluir que no Estado de Necessidade o legislador concede à Administração um poder de discricionariedade especial, permitindo-lhe a adopção dos meios mais adequados de forma a afastar a ameaça ao interesse colectivo legalmente protegido e que, no limite, possibilita a preterição de determinadas normas legais. Ainda assim, não se revela numa actuação arbitrária, na medida em que é condicionada pelo princípio da proporcionalidade constitucionalmente previsto no artigo 266º,nº2 CRP.

Relativamente aos actos políticos, isto é, aqueles que correspondem ao exercício da função política, verifica-se que não existe uma sanção jurisdicional de impugnação contenciosa com fins de anulação. Esta omissão deve-se ao facto de o contencioso administrativo versar somente sobre actos administrativos, e não políticos. Não obstante isto, os actos políticos devem ser praticados conforme a Constituição e a lei, aliás, a própria Constituição, no seu artigo 3º, nº3, estabelece que « a validade das leis e dos demais actos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição». Significando isto que, se os actos políticos forem ilegais pode haver a aplicação de sanções, pelo que se constata que não existe excepção ao princípio da legalidade.

Quanto à discricionariedade, esta é entendida como um poder de actuação da Administração que se afigura como necessário, de modo a tomar a melhor decisão possível atendendo às circunstâncias do caso concreto e individual. Porém, só há poderes discricionários quando e na medida em que a lei o permite, podendo ser em maior ou menor grau, mas nunca confere poderes totalmente discricionários à Administração, havendo sempre uma vinculação total quanto à competência e ao fim  prosseguir. Deste modo, também o poder discricionário não pode ser considerado uma excepção à legalidade.

Por fim, conclui-se que o Princípio da Legalidade traduz-se num princípio de grande importância no Estado de Direito, pois no que respeita à actuação Administrativa, assegura que esta prossegue o seu fim e actua de acordo com fundamento na lei, respeitando as posições tuteladas pelos particulares.

Bibliografia

• Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra, 1998.
• Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Almedina, Coimbra-volume II, 2ªEdição, 2011
• Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos – Direito Administrativo Geral Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, Dom Quixote 2.ª Edição
• João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo. Âncora, 10.ªEdição, 2009
  
  Beatriz Antunes, 28264

Ato administrativo e ato administrativo lesivo

O conceito de ato administrativo surge inicialmente em França com Maurice Hourriou que o condicionou às decisões executórias da Administração Pública. Posteriormente Otto Mayer aprofunda o mesmo na doutrina alemã e em Portugal o Professor Marcelo Caetano, com grandes influências francesas, desenvolve a teoria do ato administrativo.

Deste modo, o CPA define o ato administrativo como “(…) consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.

Para melhor compreensão, o Professor Diogo Freitas do Amaral fragmenta o conceito em “subconceitos” fundamentais que o constituem sendo estes o ato unilateral, o exercício do poder administrativo, o ato praticado por um órgão administrativo, ato decisório e, não menos importante, a incidência numa situação individual e concreta.

• Ato jurídico isto é, implica uma ação voluntária geradora de efeitos jurídicos.
• Ato unilateral isto é, administração publica manifesta a sua vontade e esta é perfeita por si só não necessitando da vontade da outra parte.
• Exercício do poder administrativo isto é, no âmbito do direito público e na execução de "atividades administrativas de gestão pública" tendo sempre como finalidade a prossecução do interesse público e limitado por princípios gerais.
• Ato praticado por um órgão da administração pública cobertos por lei habilitante.
• Ato decisório (artigo 148º CPA) isto é, somente se pode intitular de ato administrativo aquele que implicar uma decisão ou determinação face a determinada situação jurídica.
• Ato que versa sobre uma situação individual e concreta: permite estabelecer uma clara distinção entre todos os atos administrativos (que materialmente possuem um conteúdo individual e concreto) das normas jurídicas emanadas da Administração pública de conteúdo geral e abstrato.

Em suma e pegando nas palavras do Professor Rogério Soares o ato administrativo trata-se de uma “estatuição autoritária, relativa a um caso concreto, praticado por um sujeito de direito administrativo, no uso de poderes de direito administrativo, destinado a produzir efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos".

Em contrapartida e passando a análise para o ato administrativo lesivo, este surge como substituto ao conceito de ato definitivo e executório, na revisão constitucional de 1989. Na perspetiva do Professor Marcello Caetano, o antigo "ato administrativo definitivo" consistia no condicionamento da recorribilidade contenciosa, através de variadas justificações. Mais concretamente, a componente legal não poderia ser revista pelos tribunais administrativos caso não fosse definitivo ou absoluto.

A manutenção desta "proteção judicial contra os comportamentos administrativos" foi garantida pela própria prática jurisprudencial, no entanto, o Tribunal Constitucional pronunciou-se adotando o sentido doutrinário mais popular.

“Objetivamente considerada, a evolução normativa revela a troca de um entendimento formal e conceptualista do direito de acesso aos tribunais administrativos por uma visão material assente numa ideia de justiça orientada teleologicamente (afetada á tutela de direitos ou interesses) ” – Acórdão do Tribunal Constitucional nº 499/96.

Neste sentido, a revisão constitucional estatui tendo em conta as garantias dos administrados permitindo que os atos suscetíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser passíveis de impugnação contenciosa - artigo 268º/4 CRP. A questão ou acento tónico passa a estar na identificação dos atos administrativos que podem ser "escrutinados pelos tribunais administrativos" por de algum modo desrespeitarem as garantias jurídicas dos particulares, e não, como acontecia anteriormente, de encontrar pretextos que restringissem o ato definitivo e executório, o único susceptivel de controlo judicial.

Face á complexidade na definição objetiva de ato administrativo lesivo, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, por via da exclusão de partes, chega-se à frente com a seguinte conclusão:

"Não constituem atos administrativos lesivos aqueles atos administrativos que não afetem negativamente, ou não sejam suscetíveis de afetar num futuro próximo provável, a esfera jurídica de outrem"


Patrícia Revés (28082)

A Audiência dos Interessados e o Acórdão do TCA-Norte de 09-06-2011

O instituto da audiência prévia dos interessados apareceu pela primeira vez codificado no CPA de 1991, nos artigos 100º e ss. Esta inovação, que inseria a audiência prévia dos interessados entre a fase de instrução e a fase da decisão final no CPA de 1991, viria a ser caracterizada por FREITAS DO AMARAL como uma "pequena-grande revolução na nossa ordem jurídica". E para JOÃO CAUPERS "a inclusão desta fase no procedimento administrativo poderá considerar-se a mais importante modificação introduzida pelo antigo CPA". Actualmente, a audiência dos interessados durante o procedimento administrativo decisório encontra-se prevista nos artigos 121º e ss CPA de 2015.

De facto, esta nova fase no procedimento administrativo viria assegurar, aos interessados no procedimento, o direito de participarem na formação de decisões que lhes digam respeito. Para FREITAS DO AMARAL e VASCO PEREIRA DA SILVA, a audiência prévia seria não só a consagração de dois princípios reguladores da actividade administrativa presentes nos artigos 11º e 12º CPA (princípio da colaboração com os particulares e princípio da participação, respectivamente), como teriam também uma base constitucional no art.2º (garante de uma democracia representativa) e no art.267º/5 CRP, que afirma claramente que deverá ser assegurada a "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito".

Sobre o carácter da audiência dos interessados enquanto postulado de uma democracia representativa, escreve VASCO PEREIRA DA SILVA que "a participação dos cidadãos no processo de tomada de decisões administrativas apresenta uma função legitimadora, característica de uma Administração Publica democrática, permitindo aos administrados a protecção dos seus direitos e interesses legalmente protegidos em face da Administração e conduzindo a um aumento da eficácia da actividade administrativa".

Os benefícios da inserção desta figura no Direito Administrativo parecem evidentes, já que numa anterior "Administração Pública isolada, unilateral e autoritária" (FREITAS DO AMARAL), o particular não poderia ter certezas de que o seu pedido fora convenientemente estudado ou as suas razões devidamente ponderadas, apresentando-se a decisão final da Administração como uma «total surpresa». Quanto às desvantagens da audiência dos interessados, que para VASCO PEREIRA DA SILVA se poderiam somente prender com uma "maior morosidade do procedimento administrativo", responde o mesmo autor que "todos os atrasos serão compensados pelos benefícios de se encontrar uma decisão mais justa, mais útil e mais oportuna".

É de notar que o art.121º/1 CPA confere não só ao interessado a oportunidade de "ser ouvido no procedimento antes de ser tomada a decisão final", como também o direito de "ser informado sobre o sentido provável desta [decisão] ". Este dever da Administração indicar o sentido provável da sua decisão prende-se, tal como explica FREITAS DO AMARAL, com o facto de "só se o particular souber o que é que a Administração projecta fazer relativamente à pretensão que ele apresentou e por que razões é que se prepara para lhe indeferir essa pretensão, é que ele pode com utilidade contra-argumentar". O art.124º/1 CPA lista ainda as hipóteses em que se pode dispensar a audiência dos interessados, sendo que uma delas (alínea f) ocorre quando a decisão da Administração for totalmente favorável ao interessado, o que nos leva a concluir que, nesta fase do procedimento, a Administração Pública já terá um sentido de decisão suficientemente estruturado e estável, pelo que o deverá comunicar ao interessado, "mais que não seja por boa-fé" (VASCO PEREIRA DA SILVA).

A questão que se tem debatido da Doutrina, contudo, é o que acontece quando não ocorre a audiência dos interessados numa situação em que não se prevê a dispensa dessa fase do procedimento. É certo que neste caso estamos perante uma ilegalidade por vício de forma, mas cumpre saber se a consequência jurídica será a nulidade ou a anulabilidade da decisão administrativa. A favor da nulidade, argumenta VASCO PEREIRA DA SILVA que "uma decisão administrativa praticada sem a audiência dos particulares interessados viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, pelo que deve ser considerada nula" (por força do art.161º/2/d CPA) ou ainda que a audiência dos interessados é uma formalidade essencial do procedimento, levando a sua preterição à sanção de nulidade da decisão por força do art.162º/2/l CPA. A favor desta posição pronunciam-se também PAULO OTERO e SÉRVULO CORREIA. A favor da anulabilidade estão FREITAS DO AMARAL, PEDRO MACHETE e JOÃO CAUPERS que consideram que a não realização da audiência dos interessados quando esta era devida prejudica não direitos fundamentais (que são aqueles mais ligados à protecção da dignidade da pessoa humana), mas somente um direito subjectivo do sistema de protecção dos particulares face à Administração Pública. Esta segunda posição parece ser também a dominantemente seguida pela jurisprudência administrativa.

Tecidas estas considerações gerais sobre o instituto da audiência dos interessados, cabe analisar a importância do mesmo no caso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCA-Norte) de 09/06/2011. O caso consiste num recurso de uma decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF Porto), que afirmava a validade de um acto administrativo que ordenava uma empresa de comércio de automóveis a demolir um pré-fabricado e a cessar a utilização do espaço afecto à exposição e comercialização de veículos automóveis, devido à falta de licença de construção do stand e licença para utilização comercial do terreno. Assim, a recorrente (a empresa de comércio de automóveis) fundamentava o recurso da decisão do TAF Porto, entre outras razões, na preterição da audiência dos interessados, claramente necessária no caso, por não se inserir em nenhuma das categorias de dispensa desta fase do procedimento decisório administrativo.

A recorrente afirmava que "a entidade administrativa não se pode limitar à não adesão ao alegado em audiência prévia, ou a um atestado de irrelevância ou impertinência do alegado, antes tem o dever de esclarecer o particular sobre a posição assumida". Tal ponto parece claro e, vem o TCA-Norte até afirmar no acórdão em questão que "o cumprimento do dever de audiência prévia que se impõe aos órgãos decisores da Administração, não poderá traduzir-se num mero formalismo balofo, que se cumpre sem consequências". [sublinhado adicionado] Parece-nos, então, querer o Tribunal afirmar que, mesmo que realizada a audiência dos interessados, se não for atribuída ao particular a possibilidade de efectivamente participar no processo decisório que lhe diga respeito, então não se encontram cumpridas as exigências do regime presente nos artigos 121º e ss CPA.

Apesar de tudo, veio o mesmo TCA-Norte a constatar, que a audiência dos interessados realizada não tinha sido servido somente para efeitos de "cumprimento cego de formalismos procedimentais", tendo de facto a recorrente sido ouvida pelos órgãos a quem cabia a decisão e não tendo apresentado factos novos que pudessem mudar o sentido da mesma. Desta forma, traduzir-se-ia a audiência prévia dos interessados "na audição efectiva do interessado, de modo a que as questões novas por ele suscitadas, e pertinentes para a decisão administrativa definitiva, sejam efectivamente ponderadas pelo órgão decisor". Salvaguarda-se, no entanto, que "o seu cumprimento [da audiência dos interessados] não vai ao ponto de exigir a este órgão que analise questões que nada acrescentam à situação subjacente ao projecto de decisão, e que se traduzem, apenas, numa tentativa de enredar e protelar a decisão definitiva".

Por não se ter a recorrente pronunciado sobre "questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e direito" (tal como exige o art.121º/2 CPA), mas somente adicionado factos que não afectavam o sentido da decisão da Administração, considerou o TCA-Norte que a recorrente não tinha razão, por se terem cumprido os requisitos da audiência dos interessados previstos na regulação do procedimento administrativo, ao contrário do alegado por aquela. Com fundamento nesta e outras razões discutidas no mesmo acórdão, chegaram os Juízes do TCA-Norte por unanimidade à decisão de manter o acórdão recorrido do TAF Porto.

Inês Carôla Cavaco

Nº28184

Bibliografia:

- Acórdão do TCA-Norte de 09/06/2011 in www.dgsi.pt [último acesso em 13 de Abril de 2017].

- CAUPERS, João; EIRÓ, Vera; Introdução ao Direito Administrativo; 2016 (12ª edição), Âncora Editora.

- FREITAS DO AMARAL, Diogo; Curso de Direito Administrativo - Volume II; 2016 (3ª edição), Almedina.

- PEREIRA DA SILVA, Vasco; Em Busca do Acto Administrativo Perdido; 2016 (Reimpressão), Almedina.

Natureza dos Regulamentos Administrativos

Poderemos definir o regulamento como um ato normativo emanado no exercício da função administrativa por órgão da administração ou entidade pública ou privada que se ache para tal habilitada por competente lei.

De acordo com o professor Freitas do Amaral o conceito de regulamento contém três vertentes essenciais (material, orgânica e funcional).

Através do ponto de vista material, o regulamento consubstancia-se na existência de um conjunto de normas jurídicas dotadas de generalidade e abstração, que se destinam a multiplicidade de destinatários e são suscetíveis de aplicação às situações tipicamente previstas na previsão normativa, e que como tal não se esgotará numa única aplicação. Aqui reside a sua natureza face ao ato administrativo, cuja vocação, tem por objeto, em princípio, a aplicação a situação individual e concreta.

Na sua vertente orgânica o regulamento apresenta-se como produto do exercício da atividade administrativa desenvolvida por um ente de direito público ou privado, que se ache necessariamente investido por competentes poderes regulamentares, tal como decorre do artigo 136.º, n.º 1, do CPA.

O regulamento concretiza-se na sua dimensão funcional como resultado do exercício do poder administrativo.

Segundo o mesmo autor, os regulamentos administrativos são suscetíveis de ser classificados em função de quatro critérios fundamentais:

Quanto à sua relação com a lei:

- Regulamentos complementares ou de execução como sendo aqueles que desenvolvem ou aprofundam uma certa disciplina jurídica constante da lei e que nessa medida a procuram completar, permitindo a sua aplicação aos casos concretos, e que podem ser espontâneos ou devidos, caso imponham à Administração a tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo por forma a dar exequibilidade à própria lei, e cuja validade depende da indicação expressa da lei que visa regulamentar.

- Regulamentos independentes ou autónomos enquanto expressão da liberdade de definição do conteúdo normativo dos órgãos administrativos por forma a assegurar a satisfação das suas atribuições específicas, e cuja validade implica a menção expressa da lei de habilitação.

Quanto ao seu objeto:

- regulamentos de organização que tem por objeto a divisão e repartição de tarefas pelos departamentos e unidades de uma mesma pessoa coletiva pública, e dos agentes que aí se acham colocados;

- regulamentos de funcionamento enquanto normativos que procuram fixar disciplinar a vida quotidiana dos serviços públicos;

- regulamentos de polícia que visam a condicionar a liberdade individual, tendo em vista evitar-se a produção de danos sociais decorrentes de condutas perigosas.

Quanto ao seu âmbito de aplicação:

- regulamentos gerais e regulamentos locais, cujo critério de aplicação se afere em função da circunscrição territorial;

- regulamentos institucionais enquanto normas emanadas por institutos públicos e associações públicas que visam aplicar-se a pessoas sob a sua jurisdição.

Os regulamentos poderão dividir-se ainda em internos e externos, isto se traduzindo a sua projeção de eficácia, caso se destinem a produzir efeitos tão-somente dentro da esfera jurídica pessoa coletiva de que emanaram ou caso visem a produção de efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos de direito.

Bernardo Martinho, nº28267

Bibliografia:

MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 5ª ed., 2014.

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Coimbra, Vol. I, 4ª ed., 2015, e Vol. II, 3ª ed. 2016.

O exercício do Poder Administrativo

Parte IV da Atividade Administrativa

O poder administrativo pode ser exercido por vários modos, isto é, por regulamento, ato administrativo, contrato administrativo, e operações materiais (atividade técnica) – estes são os modos paradigmáticos de exercício do poder administrativo.

Seja por existir a necessidade de desenvolver ou completar os comandos genéricos contidos na lei, de forma a aplica-los a situações concretas que ocorrem no dia-a-dia.

1.    Havendo situações em que é o próprio legislador a pretender que sejam os órgãos administrativos competentes a disciplinar – quando acontece, a Administração edita normas jurídicas (regras de conduta gerais e abstratas) com fundamento na lei – este é o caso dos regulamentos administrativos emanados pelos órgãos competentes para o efeito, ver a este respeito o art. 135º CPA com a articulação com o art136º do mesmo código.

Do ponto de vista material o regulamento administrativo consiste em normas jurídicas, quando se diz que o regulamento tem natureza normativa, falamos de uma regra de conduta da vida social dotada das caraterísticas da generalidade e da abstração (elementos definidores da norma jurídica). Assim quer isto dizer que o regulamento administrativo não é um mero preceito administrativo, tratando-se, pois, de uma verdadeira e própria regra de direito, que pode ser imposta mediante ameaça de coação ou que cuja violação leva, em geral, à aplicação de sanções, sejam de natureza penal, contraordenacional ou disciplinar.

Do ponto de vista orgânico-formal, o regulamento é, por via de regra, ditado por um órgão de uma pessoa coletiva pública integrante da Administração Pública. O Poder Regulamentar é um poder característico da função administrativa e senda esta função, por vezes, exercida, quer por pessoas coletivas que não integram a Administração (ex. parlamento), quer por entidades de direito privado.

Do ponto de vista funcional, o regulamento é emanado no exercício do poder administrativo. Especialmente relevante nos casos em que o órgão considerado não é exclusivamente órgão da Administração, como acontece com o Governo e as Assembleias Legislativas das regiões autónomas, que para além de órgãos administrativos são também órgãos políticos e legislativos como se depreende dos artigos 197º a 201º e 227º e 232º. Importa relembrar que a atividade regulamentar é uma atividade secundária[1], dependente e subordinada à atividade legislativa (esta sim, uma atividade primária, principal e independente)

2.    Mas a administração é muitas vezes solicitada a resolver situações especificas, problemas individuais, casos concretos tomando decisões. Atuando de outra forma, pois não edita regras de conduta gerais e abstratas, mas, procede à aplicação da lei e dos regulamentos às situações da vida real, dando-lhes uma nova definição jurídica através dos atos administrativos, entendidos como uma segunda forma de desempenho da função administrativa ou um segundo modo de exercício do poder administrativo.

O ato administrativo é individual, pois reporta-se a uma pessoa ou a algumas pessoas especificamente identificadas, e é concreto pois visa regular uma certa situação bem caraterizada.

Deve atender ao apresentado pelo artigo 135º CPA, para cumprir todas as suas funções que lhe são atribuídas. Para o Prof. Vasco Pereira da Silva o ato administrativo revela do ponto de vista procedimental, dado que se trata de uma forma de atuação que é praticada no decurso de um procedimento no qual os particulares são chamados a participar.

João Caupers, que vai de encontro à definição dada pelo Professor Diogo Freitas do Amaral, defende que o ato administrativo é um ato jurídico, ou seja, uma conduta voluntária geradora de efeitos jurídicos – este autor inclui no ato administrativo 5 elementos essenciais: o ato administrativo é: um ato jurídico unilateral, que deve ser sempre um ato da Administração Pública, ou seja, um ato praticado por um órgão pertencente a uma organização pública, que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta e que seja uma decisão.

Para o Prof. Freitas do Amaral a definição de ato administrativo assenta em que o mesmo é o ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma decisão tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma decisão individual e concreta.

 Esta definição é basicamente o predisposto no artigo 148º do CPA.

Este ultimo preceito de ato administrativo visa estabelecer a distinção entre atos administrativos de regulamentos. A situação individual e concreta é, portanto, essencial no conceito de ato administrativo (é estabelecido no CPA no artigo 148º) porque um ato administrativo que não contenha a individualização em si mesmo não pode valer como ato administrativo perante a ordem jurídica.

Assim pode entender-se que o ato administrativo é um ato jurídico, ou seja, uma conduta voluntária produtora de efeitos jurídicos. Também se pode dizer que ato administrativo é um ato jurídico em sentido próprio, sendo enquadrados neste sentido os factos jurídicos involuntários, as operações materiais e as atividades juridicamente irrelevantes.

3.    Importa ainda referir o terceiro modo, o contrato administrativo.

Há casos em que as entidades administrativas não atuam unilateralmente, impondo por via de autoridade as suas decisões, assim celebram acordos bilaterais, seja entre si, seja com entidades privadas.

Nestes casos a Administração Pública atua em colaboração com os particulares (artigo 11º CPA) ou com outras entidades administrativas, de forma a prosseguirem os seus fins com mais celeridade.

Desta forma, a Administração não faz normas gerais e abstratas, nem toma decisões concretas de modo unilateral, atua em colaboração com os particulares, na de base de um contrato, ou então, as entidades administrativas conjugam os seus recursos para prosseguirem mais eficientemente os seus fins.

4.    Por ultimo, a Administração Pública pode atuar através da prática de meras operações materiais, correspondem a uma quarta forma do exercício do poder administrativo. Caraterizam-se por não serem produtoras de efeitos jurídicos – não havendo quaisquer alterações na ordem jurídica.

Por exemplo, quando a Administração recorre ás operações físicas de demolição de um imóvel que ameaçava ruina, esta realiza um conjunto de operações materiais que em nada alteram a definição do direito anteriormente feita pelo ato administrativo que ordenou a demolição.

Bibliografia:

• AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Volume II 3ªEdição. Coimbra: Almedina, 2016.

• COUPERS, João. Introdução do Direito Administrativo. 7º edição. Lisboa: Âncora Editora, 2003.

• SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito Administrativo Geral: Atividade administrativa, Tomo III. 1º edição. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 2007.

Margarida Castanheira

Nº. 24258

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[1] Como já sabido, da disciplina de Direito Constitucional, enquanto a função legislativa e a função política são primárias – dependem apenas da Constituição. A função administrativa e jurisdicional são funções secundárias – pois submetem simultaneamente à Constituição e ao exercício das funções política e legislativa. O regulamento administrativo encontra n a Constituição e na lei o seu fundamento e parâmetro de validade.

Princípio da Cooperação Leal com a União Europeia

Com o novo Código do Processo Administrativo encontra-se consagrado no art. 19º o princípio da Cooperação Leal com a União Europeia.

Artigo 19º

1.     Sempre que o direito da União Europeia imponha à Administração Pública a obrigação de prestar informações, apresentar propostas ou de, por alguma outra forma, colaborar com a Administração Pública de outros Estados- Membros, essa obrigação deve ser cumprida no prazo para tal estabelecido;

2.     Na ausência de prazo específico, a obrigação anterior é cumprida no quadro da cooperação leal que deve existir entre a Administração Pública e a União Europeia

O Prof. Freitas do Amaral salienta que este artigo pretende dar apoio à crescente participação de Administração Pública no processo de decisão da União Europeia em procedimentos administrativos nacionais. Esta norma, para além disso, visa controlar os processos administrativos que envolvam conjuntamente as Administrações Publicas nacionais e as Administrações Públicas dos outros Estados Membros da União Europeia, ou que envolvam a Administração Pública Europeia. Por outras palavras, pretende facilitar as relações administrativas existentes entre os Estados pertencentes à União Europeia, ou destes com a Administração da União. Esta norma é necessária porque as relações que pretende facilitar ocorrem entre ordens jurídicas distintas que têm interesses públicos que divergem, ou seja, a partilha de informação entre estas ordens é fulcral para que haja a simplificação do procedimento administrativo. Uma norma genérica dentro de cada ordenamento, é de facto necessária, daí a utilidade do Art. 19º do CPA.

Porém, existem várias criticas dirigidas a este artigo, pela forma excessivamente restrita em que ele está concebido. Logo de início, nota-se que o mesmo está limitado a situações de previsão expressa nesse sentido no Direito da União Europeia para além de que também está identificado com o cumprimento de prazos estipulados na mesma. Isto é muito pouco. O Prof. Miguel Assis Raimundo argumenta que na existência de uma norma expressa a definir a cooperação necessária e o prazo estipulado não se compreende a necessidade do princípio de cooperação leal, porque os Estados Membros são vinculados ao cumprimento da norma específica. O professor acredita que há um campo útil para o princípio, na previsão, de uma forma aberta, de um dever de cooperação leal, mesmo nos casos em que não haja uma norma expressa a fixar o âmbito e o prazo da mesma. Este dever existe não só nas soluções de outros Estados da União, como também no Tratado da União Europeia (Artigos: 4º/3 e 13º/2). Apresentam-se no Tratado como uma solução normativa que disciplina- de modo genérico- o comportamento dos estados membros da União Europeia.

o   Artigo 4º/ 3- Em virtude do princípio da cooperação leal, a União e os Estados Membros respeitam-se e assistem-se mutualmente no cumprimento das missões decorrentes do Tratado;

o   Artigo 13º/2- Cada instituição acua dentro dos limites das atribuições que lhe são conferidas pelos Tratados, de acordo com os procedimentos, condições e finalidades que estes estabelecem. As instituições mantêm entre si uma cooperação leal.

Contudo, esta solução apresenta-se como demasiado genérica, tendo sido utilizada para garantir que os Estados contribuam para o funcionamento eficaz da União, para impedir que violem o direito e que tomem medidas para que se possa aplicar o direito nos seus respetivos países. Isto, embora se possa aplicar ao procedimento administrativo em particular, pode muitas vezes ser pouco para invocar alguma violação do princípio no direito administrativo nacional. Aqui, poderá justificar-se a existência do princípio no ordenamento jurídico português. Mas é possível que, com a necessidade de uma disposição mais genérica do que o artigo 19º, mas menos genérica do que apresentam os artigos do TUE, poderá vir a surgir uma solução normativa no nosso ordenamento jurídico que discipline de modo genérico o procedimento administrativo Europeu.

Por fim, é importante mencionar que decorrem deste princípio numeradas situações que já se encontram consolidadas, como por exemplo o DL 92/2010 (que contém os princípios e regras para simplificar o livre acesso e exercício das atividades de serviços). Estas situações exigem também uma norma genérica, devido ao problema que se gera nos serviços administrativos quando ocorrem certas situações que exigem a tal cooperação e o funcionamento das várias administrações europeias. Ou seja, embora tenha havido uma melhoria neste CPA relativamente ao de 1991, a norma que está agora consagrada no artigo 19º não apresenta a solução que é essencial, a dita norma mais abstrata. Esta solução está presente nos ordenamentos de vários dos restantes Estados Membros e é a solução que realmente é necessária no nosso ordenamento jurídico.

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral- "Curso de Direito Administrativo, volume 2”;

Miguel Assis Raimundo- “Comentários ao novo Código de Procedimento Administrativo”;

Catarina Sarmento e Castro- “Comentários ao novo Código de Procedimento Administrativo”

Luciana Ayres de Campos

nº 28108