Sistema administrativo de tipo francês

Também conhecido como sistema de administração executiva, o sistema francês esta marcado por traços do direito romano-germânico. Ou seja, pouca relevância do costume, sujeição a reformas globais impostas pelo legislador, papel primordial da lei como fonte de direito, distinção entre o direito publico e o direito privado, função de importância variável dos tribunais na aplicação do direito legislado, grande influência da doutrina em comparação com a jurisprudência e por fim maior prestigio ao poder executivo do que ao poder judicial.

Características essenciais:

1. Separação dos poderes: este principio foi proclamado com a revolução francesa em 1789, e vem afirmar a separação da Administração da Justiça, ou seja, o poder executivo, autónomo, por um lado e o poder judicial por outro.
2.  Estado de Direito:  com base nas ideias de Locke e de Montesquieu torna-se possível a invocação dos direitos subjetivos públicos, pelos indivíduos, contra o Estado. Este poder vem a ser reforçado pelo art.º 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que exige a “garantia dos direitos”.
3.  Centralização: com a Revolução Francesa e com a chegada de una nova elite ao poder o Estado tem de alterar o funcionamento da Administração de forma a ser possível a implementação de novas reformas políticas, económicas e sociais. Decide-se então a organização dos funcionários da administration centrale segundo o principio da hierarquia, divide-se o território francês em départements que vira a ser chefiado por prefeitos, que vêm a formar a administration locale de l´État. Quanto aos municípios estes vêm a perder tanto autonomia administrativa bem como financeira, e vêm a ser chefiados por um maire nomeado pelo Governo. Por fim as autarquias locais, apesar de serem dotadas de personalidade jurídica própria, não passam de meros instrumentos administrativos do poder central.
4.  Sujeição da Administração aos tribunais administrativos: como os tribunais comuns estavam sobre o controlo da nobreza que se opunha as novas ideias bem como as reformas, forçando assim o poder politico a tomar medidas de forma a impedir as intromissões do poder judicial. Desta forma ocorre a separação de poderes de modo a que o poder executivo não possa intrometer-se nos assuntos da competência dos tribunais e o poder judicial também não possa interferir no funcionamento da Administração Pública. Em 1799 são criados os tribunais administrativos, órgãos da administração pública independentes e imparciais que tinham como função a fiscalização da legalidade dos atos Administrativos, como também julgar o contencioso dos seus contratos e da sua responsabilidade civil.
5. Subordinação da Administração ao Direito Administrativo: pelo facto de a administração exercer funções de interesse público e de utilidade geral, esta deve dispor de poderes de autoridade que lhe permita impor as suas decisões aos particulares, pois estes não se encontram na mesma posição que a Administração. Devido a isto é necessário a criação de uma jurisdição especializada de modo a impor deveres e restrições à Administração impostos pelo Direito Administrativo. Mesmo assim para proteger a parte mais fraca, ou seja, os particulares, os tribunais administrativos só têm o poder de anulação, não podem definir efeitos ou condenar, estando limitado.
6.  O privilégio da execução prévia: O direito administrativo confere à Administração Pública um conjunto de poderes sobre os cidadãos que lhe permite executar as suas decisões por autoridade própria. Quando um órgão da Administração toma uma decisão desfavorável a um particular e se ele não a acata voluntariamente, esse órgão pode por si só empregar meios coactivos, inclusive a polícia, para impor o respeito pela sua decisão e pode fazê-lo sem ter de recorrer a tribunal para o efeito.
7.  As garantias dos particulares: por se tratar de um Estado de Direito, este assegura aos cidadãos um conjunto de garantias, que são concebidas pelos tribunais administrativos e não pelos tribunais comuns, de modo a proteger os particulares dos abusos e ilegalidades da Administração Pública. Por outro lado, mesmo os tribunais administrativos não gozam de plena jurisdição, estando estes limitados ao poder de anulação do ato caso este seja ilegal, ao contrario não podem declarar as consequências da anulação, nem proibir a Administração de proceder determinado ato. Ou seja, se os tribunais são independentes perante a administração, esta também é perante eles por isso cabe exclusivamente a ela decidir como executa os atos anulados.Assim, este sistema surgiu em França e vigora ate hoje em dia na maioria dos países continentais europeus.

 Bibliografia utilizada: 

Diogo Freitas do Amaral- Curso de Direito Administrativo,volume I, 2015, 4ªEdição

Aluna : Simona Mihai

Nrº: 26711

Direito Administrativo como parte do direito público a sua delimitação do direito privado

Nem sempre as relações jurídicas que envolvem a Administração Pública são reguladas pelo Direito Administrativo. O Direito Administrativo só rege a atividade que a Administração Pública desenvolve no exercício da função administrativa.

Quando a Administração atua como se de um sujeito privado se tratasse, as relações jurídicas que as entidades administrativas estabelecem regem-se pelo ramo de Direito (privado) adequado à natureza dessas relações, então por normas de Direito Administrativo.

1. Nota de enquadramento: Distinção entre direito público e direito privado

O direito público distingue-se do direito privado desde logo pelo facto de os seus fundamentos e funções serem essencialmente distintos: enquanto o direito privado, partindo da liberdade contratual (autonomia da vontade, liberdade de estipulação ou autonomia privada – art. 405º do Código Civil) do particular se ocupa da regulação dos negócios jurídicos e da resolução de conflitos de interesses entre entes privados, o direito público, pelo menos na sua parte mais significativa tem por objeto o Estado como ente de autoridade. Este facto não exclui que, excecionalmente, o Estado também se possa servir do direito privado.

Não obstante de estes dois ramos do direito serem profundamente antagónicos, Freitas do Amaral reforça que, no plano da técnica jurídica, há naturalmente relações recíprocas entre eles: “o Direito Administrativo começou por ir buscar determinadas noções ao Direito Civil, precisamente porque o Direito Civil tem sido repositório comum da tradição jurídica europeia e também porque há princípios gerais de direito incluídos em diplomas de direito privado”.

Para Freitas do Amaral distingue-se administração pública e administração privada pelo objeto sobre que incidem, pelo fim que visam prosseguir e pelos meios que utilizam.

No plano prático, a dissemelhança entre direito público e direito privado é particularmente relevante pelas seguintes razões:

a)       Determinação do âmbito de aplicação do Código de Procedimento Administrativo, o qual apenas se aplica à atividade administrativa de direito público dos órgãos da Administração;

b)       Determinação da jurisdição competente, assim presume-se que os litígios de direito público são da competência dos tribunais administrativos, ao passo que os litígios de direito privado são da competência dos tribunais comuns;

c)       Determinação da responsabilidade do Estado, a qual se norteia por normas diferentes, consoante a conduta danosa tenha sido ou não provocada por um órgão da Administração no exercício de uma função administrativa, aplicando-se assim o direito público ou o direito privado.

d)       Averiguação da execução administrativa, a qual, em princípio, só é admitida na execução de atos de direito público (atos administrativos).

As tentativas de delimitação do direito público face ao direito privado são já antigas e desde sempre esta distinção animou a querela doutrinária com acesas controvérsias. As grandes orientações da doutrina agrupam-se em três teorias a teoria dos sujeitos, a teoria dos interesses e a teoria da relação de subordinação.

A teoria dos sujeitos partiu da ideia de que o direito público é aquele que se aplica aos entes públicos, enquanto o direito privado é aquele que se aplica aos entes privados. Este critério não é viável, pois a Administração Pública também atua segundo o direito privado; «estão também em causa sujeitos de direito privado, quer aqueles que exerçam a função administrativa, quer aqueles que, não o fazendo, com ela se interseccionam na sua atuação» Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos

Relativamente à tese dos interesses, fazem parte do direito público as normas que visam salvaguardar interesses públicos, enquanto do direito privado fazem parte as normas que visam salvaguardar os interesses privados.  Esta teoria é falível porque há normas que protegem simultaneamente interesses públicos e interesses privados, sendo certo que também muitas vezes esses interesses se orientam em sentidos opostos.

Marcello Caetano afirma que «é do reconhecimento da primazia em certos casos dos interesses públicos sobre os privados que resulta depois a necessidade de atribuir uma posição de superioridade nas relações jurídicas às pessoas coletivas instituídas para prosseguir o interesse geral». Conclui ainda: qualquer que seja o critério seguido, o Direito Administrativo é Direito Público.

Para a teoria da relação de subordinação, fundada por HANS WOLF, entre nós mais conhecida por critério dos poderes de autoridade (FREITAS DO AMARAL), o critério decisivo para a delimitação do direito público face ao direito privado deve incidir nas relações entre as partes envolvidas.

a)       Os entes públicos estão numa relação de superioridade em relação aos entes privados, superioridade que lhes advém dos seus poderes de autoridade. As relações que se estabelecem entre entes públicos e entres privados são, pois, relações desniveladas, em que o ente público se sobrepõe e subjuga o entre privado (relações de subordinação).

b)       Diferentemente, o direito privado, que regula relações entre privados, os entes estão entre si em pé de igualdade, dando origem a relações de equilíbrio ou equivalência.

Segundo Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos ao caracterizar o direito administrativo como um direito público, consideraram o critério da sua posição também não permite explicar cabalmente a natureza pública do direito administrativo: «porque as normas de direito administrativo que tenham cariz organizativo e funcional não envolvem o exercício de poderes de autoridade sobre particulares e ainda porque nem sempre as entidades administrativas se relacionam com terceiros, ao abrigo do direito administrativo, em posição de ius imperii.»

Na prática, a jurisprudência, tantas vezes apelidada de instável, não decide geralmente segundo esta ou aquela teoria, mas procura enquadrar os casos controversos sob diferentes pontos de vista. Uma vez encontrada a lei aplicável ao caso concreto, basta referir que ela se integra no direito público para podermos concluir que estamos perante um litígio de direito público. Só quando, excecionalmente, subsistam dúvidas sobre a natureza jurídico-pública ou jurídico-privada da norma aplicável, teremos de recorrer às referidas teorias, embora na maior para dos casos estas também não nos permitam chegar a uma conclusão definitiva.

         2. Aplicação de normas e princípios de direito privado à atividade administrativa

A Administração Pública mantém com o direito privado dois tipos de relações: por um lado, pode prosseguir certas funções administrativas com base no direito privado; por outro lado, ao aplicar o direito administrativo, pode também recorrer a normas do direito privado para integração e preenchimento de lacunas. No primeiro caso, a atividade da Administração apresenta-se no plano do direito privado; diferentemente, no segundo caso, permanece no plano do direito público, embora aplique direito privado ou figuras jurídicas do direito privado.

A aplicação de normas e princípios de direito privado à atividade administrativa pode ser fundamentada de dois modos diferentes: por um lado, certos princípios gerais de direito previstos e regulados no Código Civil são de aplicação direta, em geral, a todos os domínios do direito – por isso são chamados princípios gerais de direito. Neste caso, a referência que a lei administrativa faz ao Código Civil serve apenas para esclarecer o conteúdo desses princípios gerais de direito. Por natureza, esses princípios aplicam-se também ao direito público. Este será certamente o caso do princípio da boa-fé (que também vem previsto no CPA). Por outro lado, certas normas de direito privado aplicam-se analogicamente ao direito administrativo. Para que esta aplicação seja possível, devem verificar-se três requisitos:

a.       Que não exista uma norma correspondente no direito administrativo

b.       Que a lacuna não possa ser colmatada pelo direito administrativo

c.        Que se verifiquem os pressupostos da analogia.

Mário Aroso de Almeida vai ao cerne da questão e refere que as “entidades que integram a Administração Pública têm capacidade de gozo do direito privado, dentro dos limites que decorrem do princípio da especialidade”. Assim, essas entidades podem ter património privado e dele dispor e podem, ainda, “utilizar os instrumentos jurídicos que o Direito privado coloca à sua disposição, desde que isso não seja incompatível com a sua natureza” nem se desvie do seu fim (a prossecução das necessidades públicas) no quadro das suas atribuições. Estamos perante aquilo que a nossa ordem jurídica designa de atuações de gestão privada da Administração Pública.

A doutrina alemã fala, a este propósito, na aplicação de um Direito privado administrativo, para significar que, nesse domínio, a aplicação do direito privado será permeada pela aplicação de principio gerais de Direito Administrativo e pela afirmação da vinculação da Administração Pública aos direitos fundamentais.

Frequentemente, sucede que uma entidade pública, designadamente o Estado, confia a prossecução de atribuições públicas a uma entidade privada. Consequentemente, o particular passa a estar investido no exercício de funções públicas, designadamente através da concessão de poderes de administração de bens ou serviços públicos, ele passa a exercer a função administrativa, passando a ser destinatário de normas de Direito Administrativo que lhe são aplicáveis. à Contratos de Concessão, isto é, passam a ser titulares de delegações ou concessões de funções administrativas

A doutrina tem falado, a este propósito, de uma mudança de paradigma, que se concretiza numa fuga para o direito privado (Maria João Estorninho -tese; Rogério Ehrhardt Soares e Paulo Otero), indo mesmo ao ponto de questionar:

·         «se é ilimitada a liberdade de conformação do legislador nesta matéria, podendo mesmo eliminar de todo as modalidades de exercício da função administrativa segundo uma disciplina jurídica de Direito Administrativo, em favor da utilização de formas jurídicas de organização e de atuações regidas pelo direito privado

·         ou, pelo contrário, existe uma reserva constitucional de Direito Administrativo, que imponha a existência de matérias inseridas na função administrativa que têm de ser objeto da disciplina jurídica pelo Direito Administrativo.» Mário Aroso de Almeida

Mário Aroso de Almeida afirma que, nos termos do artigo 2º/1 do CPA a Administração Pública está vinculada ao respeito pelos princípios gerais da atividade administrativa, mesmo no âmbito das suas atuações de gestão privada; e que, pelo contrário, entidades de direito privado que incorporam a Administração Pública não estão subjugadas ao regime em matéria orgânica da Parte II do CPA e só estão sujeitas ao regime das restantes partes do CPA (respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa) na medida em que atuem no exercício  de poderes públicos ou ao abrigo de normas de Direito Administrativo.

Por outro lado, o Direito Administrativo tem respondido ao fenómeno da dita fuga para o direito privado através de uma política de «permeabilização» do Direito privado pelo Direito Administrativo (Maria João Estorninho), no que às entidades privadas que exercem a função administrativa diz respeito, que se traduz na criação de normas específicas de Direito Administrativo dirigidas a disciplinar a conduta dessas entidades enquanto tal se justifica em domínios específicos e, em termos gerais, na extensão a essas entidades da aplicabilidade de institutos de Direito Administrativo de âmbito geral.

CONCLUSÃO

Se as entidades privadas atuam em conformidade com as normas de Direito Administrativo que lhes impões requisitos formais de cuja observância depende o reconhecimento pelo Estado dos atos que praticam, elas estão a praticar, ao abrigo de normas de Direito Administrativo, atos que devem ser qualificados como atos administrativos, como se fossem praticados no exercício de poderes públicos delegados pelo Estado.

Em aulas teóricas, ouvimos o Doutor Vasco Pereira da Silva afirmar que «A administração pública assumiu uma dimensão privada e de alguma maneira isto é um fenómeno, de resto estudado em Portugal, a Professora Maria João Estorninho tem a sua tese de doutoramento com o título emblemático: “A fuga para o direito privado”, houve da parte das organizações administrativas esta ideia de que seria mais eficaz e adequado em razão da natureza da atividade assumirem uma entidade privada mas estas entidades não são privadas elas continuam a ser públicas porque os fins que procedem são públicos, porque os dinheiros que utilizam são públicos, porque o controlo não pode deixar de ser um controlo público, e portanto, temos uma nova modalidade da administração que tem uma forma privada mas que é regulada pelo direito administrativo, isso é uma transformação da administração pública dos dias de hoje que já vinha desde os anos 30 e 40 mas só assumiu esta importância a partir dos anos 70. É assim uma transformação do modelo de administração pública, é uma transformação relevante»

No âmbito deste tipo de atuações, as entidades estão vinculadas, não apenas à observância das regras procedimentais devidas, como das demais regras e princípios gerais aplicáveis à atividade administrativa. A título de exemplo, os atos que praticam devem, por isso, respeitar princípios como a igualdade ou imparcialidade, e, sendo equiparados a atos administrativos, estão sujeitos ao respetivo regime substantivo, em domínios como o da invalidade, da revogação e da impugnação, tanto administrativa, como perante os tribunais administrativos.

BIBLIOGRAFIA:

ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 2016 (3ªedição), Almedina.

CAETANO, MARCELLO; Manual de Direito Administrativo, Volume I; 1973 (10ºedição), Lisboa

CAUPERS, JOÃO; Direito Administrativo 1998 (3ªedição), Editorial Notícias.

EHRHARDT SOARES, ROGÉRIO: Direito Administrativo, Coimbra, 1978.

FREITAS DO AMARAL, Diogo; Curso de Direito Administrativo - Volume I; 2015 (4ª edição), Almedina.

REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André; Direito Administrativo Geral: Tomo I- Introdução e Princípios Fundamentais, 2008 (3ª edição), Dom Quixote.

Raquel Lourenço, nº28 132

Direitos Subjetivos e Interesses Legítimos

Pode ler-se no artigo 266º da Constituição da República Portuguesa: “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. A dupla “direitos e interesses” surge também noutros preceitos da CRP (v.g. 268º, 271º…). Como a doutrina tem reconhecido, trata-se de uma importação de Itália. Veja-se o artigo 113º da Constituição italiana: “Relativamente a todos os actos da Administração pública, é sempre admitida a protecção jurisdicional dos direitos e dos interesses legítimos perante os órgãos de jurisdição ordinária ou administrativa”.

Antes de avançarmos no significado dessa bipartição, cabe fazer uma nota histórica relativa ao contencioso administrativo italiano.

Em 1889 é instaurado um sistema de dualidade de jurisdições (ordinária e administrativa), sendo que a determinação do juiz competente dependia de o litígio entre o particular e a Administração ter por objeto um direito subjetivo ou um interesse legítimo. Os direitos subjetivos seriam conhecidos pelo juiz comum, os interesses legítimos pelo juiz administrativo (de 1865 até aí era a própria Administração que apreciava a legalidade dos atos administrativos). Como diz o Professor Pereira da Silva: “O critério de distinção entre estas duas figuras nasceu, pois, como critério de distribuição de competências entre a jurisdição ordinária e a jurisdição administrativa e, só depois, se veio a tornar, também, uma categoria conceptual”. Atualmente, e cada vez mais, a tendência é a da criação de uma jurisdição exclusiva, devendo o juiz administrativo conhecer tanto direitos subjetivos como interesses legítimos.

Passemos agora à exposição do significado da divisão das posições jurídicas substantivas dos particulares em direitos e interesses legítimos no nosso país, tal como tem sido defendida pelo Professor Freitas do Amaral, embora tenhamos também em vista a generalidade da doutrina que advoga essa bipartição.

Para o Professor Freitas do Amaral tanto numa figura como noutra “existe um interesse privado reconhecido e protegido pela lei”. O direito subjetivo seria “um ou mais poderes legais que permitem manter ou obter a satisfação plena de um interesse privado”, inclusive “em caso de violação ou não cumprimento”, ou seja, merece uma proteção imediata, de primeira linha. Relativamente aos interesses legítimos, seriam estes constituídos por “um poder legal de garantir que o eventual sacrifício de um interesse privado, por razões de interesse público, seja sempre decidido com total respeito pela legalidade administrativa vigente”, havendo apenas uma proteção mediata, de segunda linha e que não assegura a satisfação do interesse privado (pois o interesse protegido diretamente seria o público).

Exemplificando, o Professor Freitas do Amaral refere que, se ao fim de vários anos, é atribuída uma diuturnidade a um funcionário, o direito que este tem à mesma permite-lhe exigi-la do Estado e, caso este não cumpra a obrigação, recorrer aos meios legalmente adequados para obter a realização do seu direito, ou, dizendo o mesmo, o funcionário, no fim de contas, verá sempre o seu interesse plenamente satisfeito; a propósito do interesse legítimo é referido um concurso para o lugar de professor catedrático, sendo que os candidatos que preenchessem as condições legais teriam um interesse legítimo na legalidade do processo, pelo que, a ser escolhido um candidato que não preenchesse as ditas condições, os restantes poderiam reagir, impugnando a decisão ilegal da Administração. Isto não significaria, contudo, que esses candidatos cumpridores tivessem direito ao cargo. Apenas lhe é dada a hipótese de “remover um obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse”. De resto, a escolha continua a caber à Administração e o interesse do particular não estaria assegurado.

Segundo nos parece, esta tese é criticável, tal como, em geral, a distinção direito subjetivo/interesse legítimo.

Em primeiro lugar, note-se que a limitação (ou sacrifício) do interesse de um particular em nome do interesse (previsto na lei) de terceiros não implica a transformação de um direito em interesse legítimo. Vejamos o direito de propriedade (artigo 1305º do Código Civil), o paradigma do direito absoluto, através do qual o proprietário goza de modo pleno e exclusivo da coisa, sendo o seu direito oponível erga omnes. Apesar de tudo isso, os interesses de outros sujeitos podem implicar uma limitação da posição do proprietário: assim, por exemplo, são previstas as servidões legais de passagem (artigos 1550º e seguintes), através das quais um particular, titular de um direito potestativo, limita o gozo que outro tem da sua (própria) propriedade. Outra hipótese: a propriedade sobre bens de especial interesse cultural, classificados como tal pela administração, pode implicar uma situação de sujeição, através da qual o proprietário deve permitir o acesso público a esses bens (veja-se o artigo 21º da Lei nº 197/2001 de 8 de Setembro). Tentando retirar algo destas hipóteses, diríamos que em ambos se dá uma limitação do interesse do particular em proveito do interesse de terceiros; contudo, no segundo há intervenção da Administração, ao invés do primeiro. Identifica-se, no primeiro exemplo um direito subjetivo, já no segundo vê-se apenas um interesse legítimo. Será isto correto? A simples presença da Administração implicaria, então, um desdobramento da posição do particular, que, sobre o mesmo bem, ora tem um direito subjetivo, ora tem um interesse legítimo, conforme prive com particulares ou com a Administração. À luz da Constituição, este tipo de construções parece de evitar: o direito de propriedade privada, previsto no artigo 62º, serve o particular face a terceiros e face à Administração, tanto mais que, como diz Sabino Cassese, “as constituições modernas são dirigidas, antes de qualquer outra coisa, à defesa dos cidadãos no confronto com o poder público”. Assim, a limitação dos direitos (em ambas as situações referidas) resulta da lei, não da presença da Administração, tornando-se incoerente a transformação do direito em interesse legítimo.

Em segundo lugar, não se deve confundir a tutela de uma situação jurídica com o seu conteúdo. Retomemos o segundo exemplo do Professor Freitas do Amaral: o candidato ao lugar de professor catedrático que cumprira os requisitos legais teria apenas um interesse legítimo, na medida em que, não podendo assegurar o seu interesse ao cargo, ser-lhe-ia possível exigir a legalidade da decisão que o afete. Encontramos uma situação, de certo modo simétrica, no direito de preferência (artigo 414º e seguintes do Código Civil): se o preferente oferece o mesmo que os outros eventuais proponentes, o obrigado deve escolher contratar com ele. Relativamente ao concurso para professor, diríamos: se um candidato não oferece o mesmo que os outros (i.e. não preenche os requisitos que estes cumprem), a Administração não deve escolhê-lo. Haverá aqui um interesse legítimo e ali um direito subjetivo? Não, em ambos os casos temos direitos. A insuficiência da tutela (apenas um direito à legalidade) para garantir o interesse é ilusória já que nunca se poderia assegurar o que uma situação não tem por conteúdo. Assim, caso o obrigado desistisse da ideia de contratar, não poderia o preferente requerer ao tribunal que o forçasse a fazê-lo. O interesse de que o contrato efetivamente se celebre simplesmente não faz parte do direito de preferência; este apenas assegura ao preferente que será colocado numa posição de vantagem face a outros proponentes, sendo ao eventual desrespeito dessa vantagem que acorre a tutela jurisdicional. Podemos então dizer que a exigência de respeito pela legalidade à Administração não é insuficiente e, consequentemente, não despromove o direito do particular a interesse legítimo.

Para terminar será, talvez, interessante notar o que nos diz Cassese acerca dos motivos do desenvolvimento, em Itália, da teoria do interesse legítimo: “Nem nos devemos admirar que a determinação de um juiz e uma exigência de tutela viessem, depois, a ser satisfeitas pela admissão da existência de um direito permeado de interesse público, porque isso faz parte do iliberalismo do liberalismo europeu, especialmente o italiano, bem-sucedido em justificar as mais graves intervenções autoritárias. Afirmava-se, em suma, um princípio liberal de tutela das situações privadas, por meio de um instrumento iliberal, aquele segundo o qual tais situações são o reflexo de interesses estatais (dir-se-á depois, mais amplamente, públicos) ”. É certo que a Administração de hoje não é a do século XIX e é, também, certo que doutrinas como a do Professor Freitas do Amaral não sustentam o interesse legítimo como um instrumento iliberal; mas, ainda assim, conhecendo a origem que esta figura tem e não tendo esta em Portugal, como em Itália (onde, de resto, é hoje criticada), utilidade na determinação do juiz competente, parece justo afirmar que o interesse legítimo não é um conceito a manter: bastam-nos os direitos.

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do – Curso de Direito Administrativo II, 3.ª ed., 2016;

CASSESE, Sabino – Le Basi del Diritto Amministrativo, 6.ª ed., 2003;

SILVA, Vasco Pereira da – Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, 1997.

Francisco Ferreira, nº 28134

Evolução Histórica: Sistema Francês vs Sistema Inglês

O continente europeu foi palco nos séculos XVII e XVIII da eclosão de dois sistemas de matrizes opostas e que foram sendo referência para os diversos Estados, sendo eles: o sistema anglo-saxônico e o sistema continental, respetivamente. O primeiro tem como catalisador a Grande Revolução em Inglaterra de 1688 e o segundo, a Revolução Francesa de 1789. Inglaterra e França foram o berço para dar uma nova vida ao Direito Administrativo e o espelho para as restantes Nações se inspirarem. Os fatores que explicam a adoção de um dos sistemas podem ser variados, fazendo referência a três. No primeiro grupo podemos destacar: a proximidade geográfica sendo exemplos disso o País de Gales e a Irlanda; alguns países serem antigas colónias inglesas como os Estados Unidos (com exceção do Estado da Luisiana), Austrália, Nova Zelândia e Canadá; por último, países que estiveram na posse britânica como Hong Kong, Índia, Malásia, Singapura e África do Sul. A matriz continental teve por base o Direito Romano e os países que demonstraram uma afinidade tal como os do primeiro grupo pode ser explicada através da: proximidade geográfica existente e são exemplos disso Portugal, Espanha, Itália, Alemanha, Bélgica...; a herança francesa deixada nas suas antigas colónias como o Estado da Luisiana nos EUA, Costa do Marfim, Argélia, República Centro Africana; antigas colónias de Estados que adotaram esta via como Moçambique que era colónia portuguesa. Quantitativamente o número de países que aderiram ao sistema francês é muito maior do que aqueles que adotaram o sistema inglês, predominando em continentes inteiros como a América do Sul, à exceção do Guianda que é tipo saxão. Alguns autores criaram a possibilidade de existir um terceiro ramo que será o sistema soviético. Devido à sua forte ideologia e com características bastante vincadas idealiza-se um sistema distinto dos restantes. 

"Continentais" e "Anglo-Saxônistas" têm-se defrontado numa batalha ao longo das décadas, não só exaltando o seu sistema como criticando e desvalorizando o oponente. A doutrina é unânime em afirmar que ambas as revoluções foram fulcrais para o surgimento destes sistemas e que a eleição de cada país depende dos "princípios gerais que o informam (...) consoante a organização política e a índole social de cada um" como refere o Professor Marcello Caetano. Já Benito Castejon Paz y Emilio Rodrigues Roman seguem a mesma linha dizendo que tudo depende da situação "social e ideológica" de cada país. 

O primeiro confronto entre os autores diz respeito à designação da doutrina britânica. Comummente é designado como o sistema do "rule of law", sendo o pai desta expressão um dos maiores pensadores desta matéria Albert Venn Dicey, mais conhecido como Dicey. Segundo o autor seria o Império da Lei que existia no Reino Unido e pautava-se pela supremacia da lei à administração e a subordinação desta à anterior, e não na conferência de "prerrogativas" que atribuiam um caratér especial há administração e que a mesma devia de ser julgada pelos tribunais comuns e não por tribunais especiais. Na lógica de Dicey tudo se baseava no princípio geral da igualdade perante a lei. Segundo o mesmo este Direito apenas poderia funcionar em Inglaterra demonstrando a supremacia do sistema nacional  que seria o único compatível com o verdadeiro Estado de Direito, sendo o sistema francês ou o "Droit administratif" incompatível com esta forma de Direito. Foram vários os autores que incidiram sob Dicey e o seu pensamento. Começando pela escolha do nome para este sistema ("rule of law") muitos acreditam ser uma expressão errónea. A justificação que se encontra era a necessidade e o sentimento de patriotismo em enaltecer era tão forte que Dicey não explicou o seu conceito. Alguns teóricos acreditam que o "rule of law" não se pode opor ao " Droit administratif", mas sim o " rule of law special" que seria o Império da Lei especial que corresponderia neste caso ao Direito Administrativo. Uma segunda crítica é elaborada por Entrena Cuesta, segundo ele um dos erros do autor inglês foi em considerar o Direito Administrativo realidade apenas com a criação de tribunais especiais, quando na verdade a criação dos mesmos seria secundária, uma vez que o objetivo fulcral seria que a administração conseguisse através das "prerrogativas" atribuir garantias aos particulares. Maurice Hauriou também se une à critica a Dicey e indica que existe Estado de Direito em ambos os sistemas. Para a Hauriou a distinção dava-se na centralização do sistema continental e na descentralização do sistema da "rule of law", na carência de prerrogativas do lado britânico e na não existência de privilégios do lado francês e por último na existência de tribunais especiais no sistema de matriz romana e de tribunais na existência de tribunais comuns na matriz saxônica. 

Como caracterização do sistema inglês podemos tomar a elaborada por Dicey e como do sistema francês vamos guiar-nos pela de Fernando Garrido Falla  que tem por definição El régimen administrativo francés se caracteriza, de una parte, por la existencia de un conjunto de normas jurídicas aplicables a la Administración, que se constituyen como un Derecho especial, autónomo e independiente del Derecho común o civil, de otra, en la existencia de una jurisdicción administrativa distinta y separada de los Tribunales ordinarios.  O autor refere que a esta definição deve adicionar-se um terceiro traço de De Laubadere que corresponde la noción de servicio público, pues el régimen administrativo no se aplica indiferentemente a cualquier especie de actividad administrativa, sino precisamente a aquella que constituye actividad de servicio público. 

Para distinguir ambos os sistemas utilizaremos a doutrina do Professor Vasco Pereira da Silva que elenca três fatores: a existência ou não de Direito Administrativo; se este Direito se baseia num sistema de autotutela ou de heterotula; se a administração é julgada nos tribunais ordinários ou especiais. 

Começando pelo primeiro ponto, este foi bastante discutido e deu origem a uma discussão bastante acesa no século XX entre Dicey da Inglaterra e Hauriou da França. Dicey negava a existência da administração em Inglaterra e Hauriou defendia a existência do mesmo em França e que este seria um sistema superior ao britânico. A análise da sua existência não pode ser meramente teórica, mas prática e analisar os acontecimentos. Com a revolução burguesa de 1789 nasceu a ideia de separação de poderes. A França testemunhou durante anos uma concentração de poderes nas mãos de uma única pessoa, o monarca. Com um poder ilimitado e inigualável na sua figura repousavam os três poderes idealizados por Montesquieu: poder judicial, poder executivo, poder legislativo.  Com a revolução os franceses conceberam uma nova filosofia e denominaram-na como separação de poderes que consistiria no seguinte: os três poderes estariam em três órgãos diferentes, trabalhando em esferas autónomas e independentes. Porém um grave erro foi cometido. Se no Estado Absoluto o Rei seria a última instância e neste caso seria ele que sentenciara a última decisão, no Estado Liberal seria o Estado. Maquiavel criou a figura de um Estado ilimitado que estaria por detrás de todo o poder político e era este Estado a quem incumbia a última palavra. Em Inglaterra, os acontecimentos foram sucedendo com normalidade. Se em França foi necessário um corte abrupto com o passado, no Reino Unido a transição foi normal. Predomina uma designação de divisão de poderes que se opõe há separação de poderes francesa. Na Inglaterra existe apenas um único órgão que controla os diversos poderes, mas os mesmos são aplicados autonomamente. Estas ideologias tiveram repercussões na criação e aplicação do Direito Administrativo. Devido às vicissitude históricas, os franceses tinham pavor à concentração de poderes chegando a afirmar na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 no artigo 16º que: toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não esteja assegurada, nem a separação de poderes determinada não tem Constituição, a administração francesa foi idealizada como sendo a própria que se administrara e julgara a si própria. O Professor Vasco Pereira da Silva designa esta fase como "pecado original". O que estava em causa seria uma "promiscuidade entre administração e justiça". O juiz seria administrador e o administrador seria juiz, logo a óptica de separação de poderes claramente não era respeitada. Em Inglaterra isto não aconteceu, já que os tribunais comuns poderiam julgar a administração, mas com o passar dos anos os ingleses foram eles também tendo tribunais especializados e chegaram a sofrer desta promiscuidade, tal como os franceses. 

Outro fator a ter em conta sobre a existência ou não de Direito Administrativo refere-se às fontes de cada sistema. Em França existe um predomínio da legislação, enquanto que no Reino Unido as fontes eram o costume e a jurisprudência o que significava que ambas seriam iguais para todos os cidadãos, logo não existiria um direito que fosse especial e mais uma vez o Direito Administrativo era negado e em território da Coroa. Esta seria a realidade dos séculos XVIII e XIX, traçada por uma enorme divisão entre os dois sistemas com características próprias e traços marcantes. Contudo, deve-se referir que ainda se estava no inicio do Direito Administrativo e que um longo caminho ainda teria que ser percorrido. No século XX, com a passagem para o Estado Social existe a necessidade de no Reino Unido a criação de leis que regulavam a administração pública a nível económico, social e cultural. Logo, são leis positivadas que passam a regular a administração e não normas costumeiras ou jurisprudências. Verificando-se assim, uma aproximação entre os dois sistemas.  Actualmente, pode-se afirmar que existe  Direito Administrativo em ambos os  países, contudo a forma como existem são diferentes. Em França temos normas completas, positivadas que se esgotam, predomina um sistema legalista. Em Inglaterra, pode-se afirmar tal como diziam Paz y Roman um Derecho Administrativo, en sentido proprio y específico, tal como lo advertian Allen, Port, Carr, Jenings, Lord Hewart onde temos normas gerais que se associam às restantes fontes de Direito. Continua a existir costume na administração, mas tenta-se que não hajam precedentes judiciais e que os mesmos não criem Direito. 

O segundo fator prende-se em saber se existe autotutela ou heterotutela. Os pais destas expressões são dois autores italianos administrativas, Massimo Severo Giannini e Santi Romano. A diferença consiste no seguinte: se a administração tem poderes para fazer valer as suas decisões sem ter que recorrer a outros órgãos, falamos em autotutela. Se pelo contrário, para fazer valer as mesmas tem que recorrer a outros meios fala-se de heterotutela. Falar em autotutela ou heterotutela não significa que a administração tenha a possibilidade coativa de fazer valer as suas decisões. Dizer que a administração age de forma coativa, significa que a administração impõem as suas decisões aos particulares pelo uso da força. Um dos princípios basilares do sistema administrativo é o principio da legalidade. A administração, apenas pode fazer o que a lei lhe permite. A administração tem tantos poderes quanto aqueles que resultam da lei. Não goza de privilégios ou de normas especiais, apenas de uma tipificação taxativa. Assim, a relação entre a administração e os particulares resulta da lei e a grande maioria dos atos que a administração concretiza, resulta de iniciativa particular, logo e seguindo o Professor Vasco Pereira da Silva, não se pode falar em prévia execução coativa da administração. Catapultando esta distinção para os dois sistemas, o francês caracteriza-se por uma autotutela enquanto que o inglês por uma heterotutela. Isto significa que: em primeiro lugar a administração apenas recorre à sua execução quando o particular não cumpre o que foi estipulado e a mesma apenas pode agir dentro dos limites da lei, sendo o caso francês, por oposição o caso inglês, indica que quando o particular não cumpre, a administração deverá de recorrer ao tribunal para o obrigar a cumprir. Maurice Hauriou esboçava uma crítica ao sistema inglês e dizia que o mesmo não funcionava, uma vez que antes de ir apagar um fogo primeiro teria que se pedir autorização ao tribunal para tal. Isto era ridículo, uma vez que numa situação de estado de necessidade qualquer um poderia interferir na propriedade de terceiro para apagar o incêndio. O Professor Freitas do Amaral tem como traço distintivo do lado francês e britânico a execução judicial das decisões que consegue ser explicada através do exemplo anterior. O Professor Vasco Pereira da Silva não concorda com a mesma. No inicio do século XX, os dois sistemas aproximaram-se isto porque os administrativas francesas começaram a perceber que a autotutela não seria compatível com o sistema e os administrativistas ingleses devido ao surgimentos dos tribunals começam a gozar de uma certa autotutela. Atualmente, pode dizer-se que o sistema francês ainda se pauta pela autotutela, mas só nos termos em que a lei o permite e o sistema inglês ainda se caracteriza por uma lógica bastante acentuada de heterotutela, podendo  este fator ser meramente quantitativo. 

O último ponto diz respeito ao surgimento de tribunais especiais ou não. Em França falava-se inicialmente de instituições com poderes especiais para julgar a administração, enquanto que na Inglaterra inicialmente a administração era julgada por tribunais comuns. No século XX, as instituições francesas transformam-se em autênticos tribunais para julgar, enquanto que na Inglaterra os tribunals com poderes para julgar a administração originam uma promiscuidade entre administração e justiça que anteriormente tinha existido em solo francês. Em França, existe uma especialização em todas as instâncias em relação à administração: temos os tribunais administrativos, seguidamente os tribunais centrais administrativos e por último o Supremo Tribunal Administrativo, existindo uma especialização da base até ao topo. Em Inglaterra, apesar de muitos negarem ou desconhecerem, existe um especialização na primeira instância que é o Administrative Court integrado no High Court. O High Court é um tribunal especializado de primeira instância que depois o recurso das decisões vai para o Lord´s Justice que está na House of Lords. Assim, na Inglaterra apenas se pode falar numa especialização na base do sistema judicial inglês. 

Concluindo,  pelas palavras de Entrena Cuesta pode afirmar-se que nos primórdios do Direito Administrativo a distinção entre os dois sistemas parecia ser clara, mas com o passar do tempo ambos foram ganhando características do seu oponente o que fez com que a distinção não se tornasse tão nítida, porque segundo o professor o "rule of law" entrou em crise, para demonstrar exibe três momentos: 1) a existência da chamada " hipertrofia da Administração local inglesa" expressão utilizada por Garcia de Enterria que consistia na perda da importância local devido ao surgimento de distritos urbanos e rurais, da vigilância e controlo da Administração estatal em relação à local com prejuízo dos "self-goverment" das localidades inglesas; 2)  a existência de bastantes prerrogativas iguais ao sistema continental; 3) criação e aumento de tribunais administrativos. Assim, pode-se concluir que as diferenças entre ambos os sistemas são puramente quantitativas. 

Bibliografia:

AMARAL, Freitas do, Curso de Direito Administrativo; Volume I; 4ª edição; 2015; Almedina; § 1 - III Os Sistemas Administrativos de Direito Comparado, páginas 87-109. 

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo; Volume I; 4ª edição; 2013; Almedina; § 1 - O sistema administrativo. 

FALLA, Fernando Garrido, Tratado de Derecho Administrativo;  Novena edição; Volume 1; Madrid, 1985, páginas 116-131.

PAZ, Benito Castejon y Emilio Rodrigues Romam, Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración; Tomo I; Parte General; 2ª edición, Ediciones; páginas 48-53.

SILVA, Vasco Pereira da, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Tese de doutoramento. 

Catarina Nogueira Toscano - 28254

Princípio da Legalidade e Margem de Livre Decisão Administrativa

O princípio da legalidade, estipulado nos artigos 2º e 266º/2 CRP e no artigo 2º CPA, consiste num dos princípios do estado de direito que tem como objectivo garantir a conformidade da actividade administrativa com o direito, exprimindo a subordinação jurídica da administração pública. Defende a ideia de que não há operação do estado sem ou contra a lei.

Esta tal subordinação da administração pública é vista em duas vertentes. 

Em primeiro lugar é de referir a preferência de lei em caso de conflito entre esta e um acto de administração (prevalecendo a lei sobre este). Actualmente, dadas as diferentes fontes de direito (que não se consubstanciam apenas à lei), a preferência de lei passou a ser entendida como preferência da ordem jurídica globalmente considerada, constituindo o bloco de legalidade o parâmetro jurídico da actividade administrativa. Este bloco de legalidade é composto pelo CRP, pelo direito internacional, direito comunitário, lei ordinária (artigo 112º/1 CPR), regulamentos administrativos e pelo costume interno (para quem lhe dê relevância).

A preferência de lei impõe então um dever à administração de eliminar as ilegalidades por ela cometidas, fazendo com que os actos que contrariem o bloco de legalidade sejam considerados ilegais e inválidos, e consequentemente erradicados da ordem jurídica.

Em segundo lugar é importante referir a reserva da lei, que se projecta de duas formas distintas: 1) precedência de lei, a qual defende ser necessário que exista um fundamento jurídico normativo anterior à actuação administrativa; 2) reserva de densificação normativa, que exprime que esse fundamento seja pormenorizadamente suficiente para que seja possível antecipar a actuação administrativa em causa.

Dentro do princípio da legalidade é importante relevar a matéria da margem de livre decisão administrativa. Esta consiste num espaço conferido por lei em que a administração tem liberdade de agir segundo a conduta que lhe pareça mais correcta para o caso concreto. A margem de livre decisão é limitada pelo bloco de legalidade e apenas é permitida quando normativamente prevista.

A partir desta margem passa a haver uma abertura das normais legais em favor da administração. Esta vai permitir que a administração não se restrinja apenas à lei na tomada de decisão, mas que possa adoptar uma melhor conduta tendo em atenção o caso e os factos concretos, que serão certamente distintos em cada situação. É então a partir da livre decisão administrativa que se torna possível cobrir situações que o legislador não previu no momento de realização da norma, evitando assim possíveis injustiças. O legislador confere então liberdade à administração para que possa “escolher” a decisão que lhe pareça mais justa, dentro de certos limites que já mencionarei. 

Certo é que a margem de livre decisão poderá implicar uma diminuição da segurança jurídica, não sendo sujeita a controlo jurisdicional (na medida desta liberdade). No entanto é sensato concluir que estas desvantagens acabam por se parecer “irrelevantes”, quando analisadas ao lado das enormes vantagens que esta margem traz para o ordenamento jurídico. É a partir da livre decisão que o tratamento normativamente padronizado é evitado, resultando numa melhor e mais justa adequação do direito, que passa a ser mais versátil.

Existem duas formas de livre decisão: discricionariedade e margem de livre apreciação.

Quanto à discricionariedade é de destacar que consiste numa liberdade que a lei confere à administração para que esta possa escolher entre agir ou não agir (discricionariedade de ação), entre duas ou mais possibilidades de actuação (discricionariedade de escolha) e por último, que crie a actuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis (discricionariedade criativa). Já em relação à margem de livre apreciação é importante referir que não há, como na discricionariedade, uma liberdade de escolha entre alternativas de actuação. Consiste antes num espaço de liberdade da administração para que possa apreciar as situações de facto relacionadas aos pressupostos das suas decisões. 

Sendo a livre decisão apenas válida quando a actuação se encontra compreendida dentro de uma margem, podemos concluir que esta liberdade não é total. É então importante destacar que tanto a discricionariedade, como a margem de livre apreciação terão de respeitar certos limites. Em primeiro lugar esta só existe quando é conferida por lei e quando não é desrespeitado nenhum limite imposto pelo bloco de legalidade. Estes limites poderão consistir em vinculações legais ou em limites imanentes da margem de livre decisão. 

Podemos então concluir que a lei confere à administração uma margem de livre decisão tendo em conta que considera que desta maneira a prossecução do interesse público será mais bem conseguida, visto que a administração pode proceder a análise de cada caso concreto e não se cingir apenas a uma predeterminação geral e abstracta, promovendo assim um ordenamento jurídico mais justo para os cidadãos.

Bibliografia:

- FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso De Direito Administrativo. 4º ed. Almedina, 2015.  

- REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André. “Direito Administrativo Geral- Tomo I- Introdução e Princípios Fundamentais”. 3ªed. Dom Quixote, 2008. 

- LUÍSA DUARTE, Maria; A Discricionariedade Administrativa e os Conceitos Jurídicos Indeterminados (Contributo para uma Análise da Extensão do Princípio da Legalidade); 1986, Colectânea de Teses da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Ana Margarida Antunes, nº 24330

Evolução do Sistema Administrativo

     O sistema administrativo atual, enquanto conjunto de modos jurídicos de organização, funcionamento e controlo da Administração, baseia-se nos princípios da separação de poderes e da garantia dos direitos, ainda que a sua manifestação prática seja dissemelhante consoante a geografia.

A evolução deste sistema ficou a dever-se às revoluções liberais que incendiaram a Europa durante os séculos XVII e XVIII e que se propagaram até ao século XIX, pondo um ponto final ao absolutismo que vigorava há já vários séculos. Durante o período que antecedeu estas revoluções, o sistema administrativo da monarquia tradicional europeia caraterizava-se sobretudo pela ausência dos princípios suprarreferidos.

No que toca à separação de poderes, tanto as funções administrativa e jurisdicional como os órgãos que delas faziam parte eram praticamente indiferenciados; quanto ao Estado de Direito, a inexistência do princípio da legalidade (ou seja, a submissão da Administração à lei) refletia-se na insuficiência do sistema de garantias dos particulares face à Administração. Ou seja, além de se verificar frequentemente a acumulação de funções e jurisdições diferenciadas num mesmo órgão ou indivíduo, era ainda comum a não existência de normas regulamentares da Administração e a falta de vinculatividade das normas existentes face ao poder soberano.

A partir das revoluções liberais, o panorama altera-se completamente: por um lado, o poder do rei é dividido em funções diferenciadas e distribuído por vários órgãos, consagrando, deste modo, o princípio da separação de poderes; por outro, a Administração Pública passa a estar subordinada a verdadeiras normas jurídicas, passíveis de serem invocadas pelos particulares em defesa dos direitos e interesses que por esta sejam ofendidos, na medida em que é também neste período que se proclama a superioridade dos direitos humanos em relação ao poder político do Estado. Caraterísticas essenciais dos sistemas administrativos modernos, estas são também os pontos em comum entre o sistema de administração judiciária britânico e o sistema de administração executiva francês na medida em que, quanto ao resto, cada um dos sistemas dispõe de traços que os distinguem nitidamente, nomeadamente:

·         Quanto à organização administrativa, o sistema britânico é descentralizado (os atos administrativos são imputados a várias pessoas coletivas) e o sistema francês é centralizado (há uma única pessoa coletiva a quem são imputados os atos administrativos);

·         Quanto ao controlo jurisdicional da Administração, no primeiro caso há uma unidade de jurisdição (o controlo é entregue aos tribunais comuns), no segundo, há dualidade de jurisdição (são os tribunais administrativos que fazem esse controlo);

·         Quanto ao ramo do direito que regula a Administração, no sistema de administração judiciária é o direito comum (que é fundamentalmente direito privado); no sistema de administração executiva é o direito administrativo (ramo de direito público);

·         No que toca à execução das decisões administrativas, no sistema britânico, a Administração Pública não pode executar as decisões por autoridade própria, estando por isso dependente de sentença do tribunal; já no sistema francês, o direito administrativo confere à Administração Pública o privilégio da execução prévia que lhe permite executar as suas decisões por autoridade própria;

·         Quanto às garantias jurídicas dos particulares, a Inglaterra confere aos tribunais comuns plena jurisdição face à Administração Pública enquanto que em França, as garantias jurídicas contra os abusos e ilegalidades da Administração são efetivadas através dos tribunais administrativos que não gozam de plena jurisdição face à Administração;

Atualmente, é possível verificar-se uma aproximação dos dois sistemas relativamente a alguns dos pontos suprarreferidos, entre os quais evidenciamos, a título de exemplo, o aumento do intervencionismo britânico proveniente da passagem ao Estado Social de Direito e o consequente aparecimento de leis administrativas e a “fuga” para o direito privado da Administração do sistema francês em diversos domínios ou a adoção da instituição que em Portugal conhecemos como Provedor de Justiça, no campo da proteção dos particulares face à Administração Pública por ambos os sistemas. 

Carolina Miguel Pedro Ferreira

28227

Bibliografia utilizada:

FREITAS DO AMARAL, Diogo; Curso de Direito Administrativo, volume I, 4ª edição, Almedina, 2015

CAETANO, Marcello; Manual de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição, Lisboa

O Princípio da Imparcialidade na Administração Pública

O princípio da imparcialidade consagrado no art.266º/2CRP[1] e art.6º CPA nem sempre foi entendido da mesma forma. Importa referir que durante muito tempo o princípio da imparcialidade era entendido como uma imposição de tratamento que visava uma actuação isenta por parte da administração pública perante os particulares, não os podendo favorecer ou desfavorecer de acordo com os interesses particulares do órgão ou agente decisório. Actualmente, a imparcialidade tem de ser entendida como uma directriz de consideração e ponderação, por parte da administração dos interesses públicos e privados em causa, para cada decisão que por si venha a ser tomada.

A decisão imparcial tem essencialmente duas vertentes:

1)    Uma vertente subjectiva, que consiste na imparcialidade pessoal, que se traduz na proibição do agente ou órgão, no caso concreto, demonstrar qualquer convicção pessoal – prejuízo ou preconceito.

2)    Uma vertente objectiva, em que o agente ou órgão tem que demonstrar uma transparência capaz de excluir qualquer dúvida de falta de imparcialidade.

“Deve ser presumida a imparcialidade de quem decide, competindo a quem alega fazer prova do que alegou”[2]

Considero que a administração tem que relevar, para a boa decisão da causa, todos os interesses públicos e privados que importam atender e apenas estes.

Existem duas dimensões[3] deste princípio, uma que proíbe a administração de no caso concreto tornar relevantes interesses que não o são, tendo em conta o objectivo da norma – dimensão negativa. Outra que, previamente, obriga a administração a considerar e a ponderar todos os interesses públicos e privados importantes para a decisão, tendo em conta o objectivo da norma – dimensão positiva.

O legislador enumera taxativamente no art.44º. CPA as garantias preventivas, que consistem instrumentos de controlo da actuação do agente ou titular do órgão, em situações susceptíveis de apelar ao interesse do próprio, ou de terceiros com ele relacionados. 

Tal como o art.44º. do CPA também o art.48º. do CPA identifica “casos de impedimento”, enumerando os mais gravosos – impedimentos absolutos – no art.44º., casos em que a proximidade, entre o titular do órgão ou agente e os interesses privados em jogo no procedimento, é maior, e por essa razão a ordem jurídica estabeleceu mecanismos mais radicais em relação a estes, desde logo a consequência dos actos ou contratos em que tenham intervindo mesmo que impedidos são ilegais e anuláveis[4]. Os menos gravosos - impedimentos relativos - no art.48º. CPA[5] - a proximidade entre o titular do órgão ou agente e os interesses privados em jogo no procedimento, são menores, e por isso, mesmo que surjam dúvidas relativas à isenção da actuação, estas situações não resultam numa proibição absoluta, o titular do órgão ou agente não é afastado do procedimento.

Não encontramos na ordem jurídica uma definição expressa do princípio de imparcialidade é necessário cumulativamente considerar outros princípios gerais como o princípio da transparência que previne violações da imparcialidade e fomenta a confiança dos administrados; o princípio da proporcionalidade consagrado no art.266º./2 CRP, é entendido como “o princípio segundo o qual a limitação dos bens ou interesses privados por actos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais actos prosseguem (…) ”[6] Importa ainda relevar o princípio da igualdade, princípio da racionalidade, da adequação e por último da boa – fé, todos estes princípios reunidos levar-nos-ão a uma situação quase plena de justiça, este conceito que acaba por carecer de preenchimento valorativo e ser demasiado amplo, mas que certamente esta justiça administrativa estará relacionada com a correcta interpretação e aplicação da lei e do direito, no caso concreto.

De acordo com o estudo feito, considero que a jurisprudência[7] tem entendido, que basta a verificação de um mero risco de actuação parcial da Administração para que seja considerada ilícita.

Vejamos este exemplo, o ac. de 28 de Novembro de 2007, o STA concluiu “anulado por decisão administrativa, o acto de homologação da lista classificativa final de um concurso de provimento, pelo facto do júri ter fixado critérios e factores de avaliação depois de conhecidos os currículos dos candidatos, sendo ilegal, por violação do principio da imparcialidade, a fixação de novos critérios pelo mesmo júri, impõe-se a constituição de novo júri para prosseguir a subsequente tramitação do concurso (…)” considerando que houve violação dos principio da justiça, na dimensão da igualdade, imparcialidade e transparência contemplados no art.266º./2 CRP.

Assim, concluindo considera que o principio da imparcialidade é uma imposição jurídico-constitucional e jurídico-administrativa, que tem obrigatoriamente que ser respeitada, daí serem estabelecidas certas garantias preventivas, pois este principio protege por um lado o cidadão contra decisões obscuras e não isentas da administração, como também protege a confiança dos cidadãos na administração publica, podendo esta ser abalada pelo simples risco de não imparcialidade, independentemente de no caso concreto a decisão da administração ter ou não violado a imparcialidade por isso justificam-se medidas preventivas de forma a impedir que certos valores possam vir a ser afectados.

Parece-me unanime que este princípio está mais do que enraizado na nossa ordem jurídica, sendo assumido como fundamental na relação entre os cidadãos e administração pública.

Uma actuação leal, transparente, imparcial e justa por parte da administração revela-se bastante eficaz contra práticas corruptivas e fortalece a relação de confiança entre administração pública e os cidadãos, que a meu ver é essencial para o desenvolvimento saudável do Estado de Direito.

“A administração é necessariamente parcial na prossecução do interesse público, mas também necessariamente imparcial na ponderação de interesses públicos e privados sobre os quais a sua acção se repercute.”[8]

Bibliografia:

Constituição da República Portuguesa e Legislação Complementar.  AAFDL, 2015.

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso De Direito Administrativo. 4º ed. Almedina, 2015.

REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André. “Direito Administrativo Geral- Tomo I- Introdução e Princípios Fundamentais”. 3ªed. Dom Quixote, 2008.

ANDRADE, VIEIRA De, “A imparcialidade de Administração como Princípio Constitucional”, Coimbra, 1974.

RIBEIRO, Maria Teresa De Melo, “Princípio da imparcialidade da administração pública” (dissertação de Mestrado e Ciências Jurídico-políticas), Coimbra, Almedina.

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[1] A Administração deve comportar-se sempre com isenção e numa atitude de equidistância perante todos os particulares, que com ela encontrem em relação, não privilegiando ninguém, nem discriminando contra ninguém.

[2] Cfr. Sousa, António Francisco De, Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, 2ªed,2010.

[3] Cfr. REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André. “Direito Administrativo Geral- Tomo I- Introdução e Princípios Fundamentais”. 3ªed. Dom Quixote, 2008.

[4] Cfr. Art. 51º do CPA

[5] Casos de escusa ou suspeição, são situações em que não existe proibição absoluta de intervenção absoluta mas em que esta deve ser excluída por iniciativa do próprio titular do órgão ou agente – a escusa – ou do cidadão interessado – a suspeição (art. 48º CPA). Cfr. CAUPERS, João. Introdução ao Direito Administrativo. 9ªed. Âncora.

[6] Cfr. FREITAS DO AMARAL, Diogo. Curso De Direito Administrativo. 4º ed. Almedina, 2015.

[7] Cfr. Acórdão do Trib. Central Administrativo Sul nº205/97, de 18 de Janeiro 2001

[8] Cfr. REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André. Direito Administrativo Geral- Tomo I- Introdução e Princípios Fundamentais. 3ªed. Dom Quixote, 2008.

Aluna Margarida Castanheira,
Nº 24285.