As Razões e os Limites do Fenómeno de Verwaltungsprivatrecht

O conceito de Verwaltungsprivatrecht (traduzido para português como o "Direito Privado da Administração") nasceu na doutrina alemã, no final do século XX, na obra de dois juspublicistas - H.J. Wolff e Wolfgang Siebert.

Em Portugal, também o professor LUÍS CABRAL DE MONCADA fala de uma "privatização formal" sempre que a Administração Pública se socorra de mecanismos jus-privatísticos para a sua organização e actuação. Já a professora MARIA JOÃO ESTORNINHO introduz no ordenamento jurídico a expressão "fuga para o Direito Privado" para denominar o fenómeno de afastamento parcial do Direito Administrativo enquanto regulador da actividade administrativa devido às vinculações severas que o mesmo impõe. Na sua tese de Mestrado, RAONI BIELSCHOWSKY analisa também este aparecimento de um "Direito Privado especial da Administração" como essencial nos casos em que o Direito Público (nomeadamente, o Direito Administrativo) se apresenta não como um instrumento, mas sim como um obstáculo à actividade administrativa.

Assim, a professora Maria João Estorninho lista as seguintes razões para o aparecimento do Verwaltungsprivatrecht:

(i) Maior autonomia e agilidade da actuação da Administração Pública. Esta forma privatística de actuação acaba por facilitar a relação da Administração Pública com os particulares, passando esta a ser caracterizada por uma maior liberdade e igualdade.

(ii) Possibilidade de adopção de processos de decisão e actuação mais flexíveis. Fala-se a este respeito de uma maior eficiência e, simultaneamente, menor burocratização da Administração Pública. A noção de que cabe à Administração procurar os meios mais adequados e racionais para a prossecução do interesse público - corolário do princípio da eficiência - foi denominado pela doutrina italiana como o «princípio da boa Administração». O princípio da eficiência na Administração (de natureza económica) tem acolhimento na nossa Constituição nos artigos 81º/c e 267º/2 CRP. Sobre os benefícios da desburocratização, diz Bielschowsky que "a desburocratização da actividade administrativa gera uma melhor qualidade e menos dispendioso desempenho no sector público, tornando-o mais dinâmico e, portanto, mais eficiente."

(iii) Menor influência político-partidária.

(iv) Sujeição à economia de mercado e condições de plena concorrência. Mais uma vez, aliada ao princípio da maior eficiência.

(v) Simplificação das relações contratuais. Nomeadamente, o caso dos concursos públicos para contratação de trabalhadores.

É interessante notar, como salienta o professor Luís Cabral de Moncada que "quando as entidades empresariais públicas dotadas de personalidade jurídica privada (sociedades de capitais públicos e sociedades de capitais mistos) utilizam Direito Privado, não se trata de uma «fuga», pois que o ordenamento-regra regulador destas actividades é justamente o Direito Privado".

Apesar de tudo, nesta opção pelo uso de institutos típicos do Direito Privado, a "fuga do Direito Administrativo" nunca poderá ser integral, pois a Administração continuará sempre (mesmo que parcialmente) vinculada à prossecução do interesse público e aos direitos e princípios constitucionais, principalmente, à igualdade e à imparcialidade.

Desta forma, podemos apontar a existência de quatro principais limitações à escolha do Direito Privado por parte da Administração:

(1) O interesse público. Como aponta a professora Maria João Estorninho "o interesse público é indissociável de toda e qualquer actividade administrativa". A consagração deste limite está presente no art.266ºCRP e no art.4ºCPA, através da definição de interesse público como fim último da Administração Pública. Nota a mesma professora que "quando o interesse prosseguido seja o interesse privado de um particular, tratar-se-á de um caso de corrupção".

(2) A legalidade. Mais uma vez, o princípio da legalidade surge como um limite à actividade administrativa. Entenda-se que esta legalidade deve remeter não só a uma vinculação à lei, mas também a uma vinculação ao próprio Direito enquanto bloco de legalidade.

(3) Os Direitos Fundamentais. Este limite resulta claramente do art.18ºCRP, afirmando sobre o assunto a professora Maria João Estorninho: "A Administração Pública em caso algum deixa de estar sujeita ao seu regime próprio de vinculação aos Direitos Fundamentais. […] Na realidade, ao contrário do que poderia parecer à primeira vista, julgo que, quanto mais se generaliza a actividade administrativa de direito privado, mais frequentes são as ocasiões para eventuais atropelos aos direitos fundamentais dos cidadãos".

(4) A sujeição a regras procedimentais e jurisdição administrativa. Este limite resulta directamente da natureza, propósito e estrutura da Administração e aplica-se, maioritariamente, a casos de celebração de contractos: "Mesmo na firmação de contrato eminentemente de Direito Privado, a vontade contratual da Administração deverá ser obtida através de um procedimento preliminar", mormente um concurso público.

Bielschowsky afirma que "se é verdade que a utilização do Direito Privado pela Administração é válida, na medida em que signifique a sua desburocratização e maior fluência da actividade administrativa, por outro lado, ela não pode significar uma fuga das vinculações essenciais que devem pautar a actuação da Administração Pública, sob pena de se caracterizar como uma «fuga do próprio Direito» ".

Cabe concluir dizendo que, apesar de se poder falar, hoje em dia, de uma cada vez maior diluição da clássica dicotomia entre Direito Público e Privado, não deixa de se dever limitar o âmbito de aplicação de um e outro, especialmente no seio da actividade administrativa, sob risco de esta se caracterizar pela discricionariedade ilimitada.

Inês Carôla Cavaco

Nº 28184

Bibliografia:

- BIELSCHOWSKY, Raoni Macedo. A Privatização da Administração Pública. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2009.

- ESTORNINHO, Maria João. A Fuga para o Direito Privado: Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1996.

- FREITAS DO AMARAL, Diogo. Curso de Direito Administrativo - Volume I. Coimbra: Almedina, 2015.

- MONCADA, Luís Cabral. "A Administração Pública, a privatização e o Direito Privado" in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Armando Marques Guedes. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004.

A Relação Jurídica no Direito Administrativo

Hoje em dia a relação jurídica faz parte do novo conceito geral do Direito Administrativo, parecendo integrar as relações entre os sujeitos e a administração, mas nem sempre foi assim. Esta figura nem sempre foi aceite no Direito Administrativo.

Ao longo do tempo tem havido uma grande divergência doutrinária em relação a esta matéria. Existem quatro correntes principais relacionados com a relação jurídica integrada no Direito Administrativo.

A primeira consiste na corrente positivista. Esta corrente defende que a relação jurídica não deve ser, de todo, um conceito que possa fazer parte do Direito Administrativo. O objecto da relação jurídica, sendo o sujeito, não deve fazer parte dela apenas por o ser. As relações entre administração e sujeito apenas devem ser relações de poder. Esta doutrina, defendida por Kelsen e Merkl, retratava muito bem a administração clássica, administração do estado absoluto, dominada pelo poder e autoridade da própria e onde o sujeito era apenas objeto de poder.

Outra conceção, defendia por vários autores nomeadamente, G. Jellinek e Marcelo Caetano, reconhece a relação jurídica, no entanto não lhe atribui grande relevância por esta ser apenas uma relação de poder bastante desequilibrada. A relação jurídica apenas serve para facilitar a utilização de termos e a linguagem nesta matéria. Nesta perspectiva ainda se notam bastante marcas da administração agressiva. A relação jurídica é apenas uma relação de poder criada pela administração.

O terceiro ponto de vista corresponde á aceitação da relação jurídica, no entanto num domínio bastante limitado, domínio esse o da administração prestadora. Aqui temos presente uma noção material da relação jurídica, em que tanto os particulares como a administração exercem e defendem os seu direitos e deveres. Esta conceção é defendida por vários autores, entre eles, Krause e Maurer. Estes autores defendem que a relação jurídica, de modo a não questionar a dogmática central do ato administrativo como conceito central do Direito Administrativo, apenas deve ser aplicada em certos âmbitos desta área do Direito, nomeadamente nos que dizem respeito a deveres financeiros, como  o direito á segurança social e o Direito Fiscal. Este ponto de vista já se distancia bastante da administração clássica.

A ultima e mais actual corrente considera a relação jurídica como novo conceito central do Direito Administrativo., substituindo o acto administrativo. Segundo esta conceção a relação jurídico no âmbito do Direito Administrativo deverá ser a ligação entre a administração e os sujeitos, públicos ou particulares. Esta ultima corrente pertence, entre outros a Bachof e Henke.

Toda esta doutrina surge na tentativa de explicar a participação de outras entidades que não a administração no procedimento administrativo. É importante para estas entidades estarem cientes de que tem direitos e que os podem defender, intervindo no procedimento administrativo. Tudo isto realça a “dimensão subjectiva do procedimento administrativo” que é importante ter em conta, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva.

Isabel Gonçalves Vilaça nr 28543

Bibliografia:

Silva, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina. (1998). 

O CIDADÃO, A ADMINISTRAÇÃO E A DELEGAÇÃO DE PODERES

SUMÁRIO: I- Introdução; II- Modo orientador do agir administrativo- Coordenadas; III- A delegação de poderes como consequência da desconcentração; IV- A delegação de poderes vista de vários prismas; V- O CPA e a delegação de poderes; VI- Primado da Lei e requisitos; VII- Vícios e sanção; VIII- Conclusão.

I- Introdução

A característica que enforma todo o agir administrativo assenta na prossecução do interesse público que tem por base interesses legalmente protegidos e direitos dos cidadãos.[1] Ao abrigo deste paradigma a Administração tende a estruturar-se de forma a evitar a exclusão, a burocratização e quaisquer medidas que afastem o relacionamento do cidadão da Administração[2].

A relação que se estabelece entre administrado e administração é semelhante a um diálogo. Por isso, urge a necessidade de consagrar dois princípios orientadores para a acção administrativa, a saber: o princípio da descentralização e o princípio da desconcentração – sendo que o segundo princípio é o mais relevante para o nosso tema.

II- Modo orientador do agir administrativo - Coordenadas

O princípio da descentralização radica na ideia de que a pessoa colectiva Estado atribui a outras pessoas colectivas tarefas (normas de atribuição) de forma a prosseguir da melhor forma as suas tarefas. Um exemplo possível pode ser a atribuição de tarefas prosseguidas pelo Ministério da Saúde (Administração Directa Central) à pessoa colectiva das Administrações Regionais de Saúde, I.P. (Administração Indirecta sob forma de Instituto Público).

O princípio da desconcentração parte da ideia de que os poderes, normas de competência, que advém das tarefas a prosseguir pela respectiva pessoa colectiva sejam repartidos pelos diversos órgãos da pessoa colectiva.

A CRP consagra explicitamente uma forma de desconcentração a hierarquia administrativa prevista na alínea d, do art. 199º e nos números 2 e 3 do artigo 271º.   Pese embora, que a referência efectuada no art. 111º, nº2 implicitamente faça referência a uma outra forma de desconcentração.

A hierarquia administrativa pode ser explicada por referência a uma pirâmide em que o topo da pirâmide, o centro de decisão, pertence ao órgão ou agente administrativo que dirige e guia a actuação dos demais subalternos tendo por base o poder de obediência – sempre dentro da mesma unidade de atribuições. Esta actuação consolida-se no entender do Senhor Professor Paulo Otero no princípio democrático da legitimidade ascendente.

III- A delegação de poderes como consequência da desconcentração;

A delegação de poderes é uma forma de desconcentração e distancia-se da hierarquia administrativa por ser uma forma de desconcentração derivada. A delegação de poderes não resulta directamente da CRP, mas decorre de uma habilitação legal no qual a lei dita quais as competências que podem ser delegáveis no órgão ou agente administrativo.

A decorrente análise à figura da delegação de competências permite-nos distinguir duas situações: a primeira em que a lei atribui directamente, de forma perfeita, a delegação de poderes; e no outro caso o próprio órgão goza de discricionariedade o que lhe permite escolher qual a melhor forma de prosseguir o interesse público naquela decisão – nesta situação um dado órgão X (delegante), pode escolher realizar essa competência ou delegá-la num órgão Y (delegado).

IV- A delegação de poderes vista de vários prismas;

Marcello Caetano na sua obra “Princípios Fundamentais de Direito Administrativo” define o conceito de delegação de poderes como “o acto pelo qual um órgão normalmente competente para a prática de certo acto jurídico autoriza um órgão ou agente administrativo, indicado por lei, a praticá-lo também”. Este autor aponta como requisitos à delegação de poderes: a permissão da lei, a habilitação por parte de dois órgãos ou agentes administrativos da mesma pessoa coletiva, um delegante e outro eventualmente competente (delegado), e por fim a publicidade – o acto de delegação de poderes deve ser assim escrito, expresso e publicitado.

A doutrina inicialmente, quanto ao modo da compreensão da delegação de poderes, acolheu a tese da transferência ou alienação de competência e tem como defensor o Professor Rogério Soares. Todavia, o facto de B (delegado) alienar a competência que A (delegante) lhe atribuiu geraria um problema pois ao falar-se da alienação da competência por B. O órgão ou agente A não poderia chamar a si a competência por meio de revogação ou avocação.

A segunda tentativa de explicação incidia na tese de autorização, e é encetada pelo Professor Marcello Caetano, a priori antes da delegação B (delegado) já seria competente para a prática do acto. Deste modo, a delegação permitiria o exercício de uma competência que já seria inicialmente de B. A competência de B teria de ter sempre em conta os requisitos da delegação pelo que teria sempre de haver uma lei de habilitação para a decisão sob pena de vício de forma.

A terceira tentativa de explicação surge-nos pela pena do Professor Diogo Freitas do Amaral sendo reconhecida como a tese de transferência do exercício da delegação. Nesta tese pelo acto de delegação de poderes, seria simultaneamente transferido o exercício de poderes de A para B – pese embora A mantenha a titularidade.

 Por conseguinte, A teria a titularidade e B o exercício da competência. Todavia, de acordo com a quarta concepção de delegação de poderes, preconizada pelo Professor Paulo Otero, esta tese seria derrubada pois A nunca poderia perder a faculdade de orientar os poderes de B – deste modo estaria a ser violado o princípio da legalidade na vertente da competência.

A mais recente concepção da delegação de poderes cunhada pelo Professor Paulo Otero é a tese da titularidade vazia. Nesta concepção a lei habilitante teria por consequência dois efeitos: o delegante assumiria a titularidade e o exercício e ao delegado seria conferida a titularidade. Deste modo, antes do acto habilitante, que teria de citar a lei de habilitação, faria com que B tivesse uma espécie de titularidade vazia que se tornaria perfeita com a delegação de poderes. Assim, o que estaria em causa seria o alargamento da titularidade.

A delegação de poderes pode ainda conter mais do que uma delegação podendo haver uma delegação em cascata, ou seja, uma delegação e respectiva subdelegação desde que não contrarie o disposto em Lei Habilitante.

V- O CPA e a delegação de poderes;

A delegação de poderes encontra-se prevista no CPA, nos arts. 44º a 50º. O CPA de 2015 consagra uma inovação face ao CPA de 1991 a possibilidade de ocorrer delegação de poderes em relações inter-subjectivas em contra-senso com a lógica do CPA de 1991 que permitia somente delegação de poderes em matéria de ralações inter-orgânicas – o que em bom rigor não coloca problemas no âmbito da legalidade uma vez que seria sempre necessária a citação da lei habilitante para a prática do acto de delegação. Não estaremos propriamente no âmbito do princípio da desconcentração, mas sim no principio da descentralização?

O número 3, do art. 44º consagra a delegação de poderes no exercício de uma relação hierarquizada pelo que nestas situações não é necessária uma lei habilitante – esta relação diz-se uma relação intuitu personae – sendo a única excepção no articulado correspondente à delegação de poderes. A culminar o art. 44º, o número 5, releva para efeitos contenciosos e a nível de responsabilidade civil pessoal por meio do princípio da desconcentração e da verdade material para responsabilizar o autor do acto de delegação, o agente ou órgão que teria a competência em sentido perfeito.

O art. 45º estabelece que existem poderes indelegáveis, este preceito, será de difícil percepção uma vez que apenas sob a lei habilitante se pode permitir a delegação o que torna somente o permitido legal. No entender do Professor Sérvulo Correia[3] o facto de o CPA ser uma lei sem parametricidade material reforçada leva a que seja possível derrogar a alínea a por meio de um outro documento legislativo. Ao mesmo tempo parece que para efeitos de revogação (acto de extinção que habilitou a delegação de competências) ou avocação (tornar a competência ao delegante no caso concreto) não fizesse sentido compreender que o delegante continua-se num cenário de delegação total a poder exercer estas faculdades. A Alínea c visa respeitar o princípio da competência territorial de modo a que não exista violação ou intromissão numa outra pessoa ou agente diferente.

VI- Primado da Lei e requisitos;

 O acto de delegação de poderes deve citar sempre a lei habilitante de modo a que sejam especificados os poderes, a norma atributiva e a norma que habilita o órgão a delegar, sendo estes um requisito de validade. Por outro lado, existe um dever de publicação do respetivo acto nos termos do art. 159º sob pena de ineficácia (número 2, art. 48º) ou até de usurpação da função pública.

VII- Vícios e sanção;

O art. 48º/1 diz-nos que a falta da qualidade de delegado ou subdelegado na prática do acto estabelece o desvalor de irregularidade e consequentemente a sanção de ineficácia.

VIII- Conclusão

Em suma, a delegação de poderes é a pedra basilar e o garante da efetivação do princípio da desconcentração.

Maria Matos de Almeida,

nº 28553

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo - Volume I, Almedina, Coimbra, 2015;

CAETANO Marcello, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Almedina, 2008.

SOUSA, Marcelo Rebelo de, MATOS, André Salgado, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, Dom Quixote, 2008;

QUADROS, FAUSTO, etal, Comentários à Revisão do Código do Procedimento Administrativo, Almedina, Lisboa, 2016.

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[1] Cf. Art. 266º, nº 1

[2] Cf. Art. 267º, nº 1

[3] QUADROS, FAUSTO, etal, Comentários à Revisão do Código do Procedimento Administrativo, Almedina, Lisboa, 2016, p. 94-97.

As Fronteiras entre o Direito Público e o Direito Privado: Um Direito Misto?

    Através da introdução ao estudo do Direito Administrativo deparamo-nos, desde logo, com a seguinte questão: quais são as fronteiras que separam o direito público e o direito privado? Podemos realmente afirmar que existe algo que os separa?

   No decorrer dos tempos, muitos foram os autores que se debruçaram sobre este tema, na tentativa de encontrar uma resposta que se ajuste à realidade e seja esclarecedora para esta problemática. Pretendo, assim, com base no esforço dos vários intelectuais que dedicaram parte do seu tempo a esta questão, procurar transmitir as posições que foram capazes de resistir à passagem do tempo e às inúmeras discussões doutrinárias que pudessem surgir, atribuindo, por fim, a minha opinião face à situação descrita.

   Antes de entrar em detalhes, necessário será dizer que Vieira de Andrade soube identificar que entre o direito público e o direito privado existem, de facto, "fronteiras movediças". Não há dúvidas que as formas publicísticas e privatistas cruzam-se e entrelaçam-se num dado momento. É a partir desta realidade inconstante que Madiot questiona-se acerca do seguinte: "Não é tudo misto em direito público e em direito privado?" Tendo em conta a questão, estaria o ilustre professor francês longe da verdade?

   De forma a resolver esta incógnita, considero relevante atender a alguns aspetos que a atual doutrina refere como instrumentos de distinção entre os dois ramos.

   A primeira ferramenta a referir será o seu objeto, uma vez que enquanto o direito privado se ocupa das relações estabelecidas pelos particulares na vida privada, o direito administrativo ocupa-se da administração pública e das relações de direito público que se travam entre ela e outros sujeitos de direito, nomeadamente os particulares. Apesar de já ter sido desenvolvido pela doutrina ao longo dos anos, o "critério da qualidade dos sujeitos" foi, durante muito tempo, alvo de polémicas animadas, especialmente pela razão dos entes públicos também poderem atuar segundo as normas de direito privado. Quanto a este aspeto, inevitavelmente tornar-se-á fundamental desdramatizar a nível teórico, de modo a proceder continuação do progresso, visto que a relevância prática "está em relação inversa à dimensão e intensidade do seu tratamento doutrinal", como conclui Bull. As relações jurídicas "em conexas com uma relação jurídico-publica" devem ser vistas como possuidoras de natureza de direito público (teoria da conexão).

   Outra característica fundamental para a delimitação das  "fronteiras movediças", referidas anteriormente, será a origem de ambos os ramos, uma vez que o direito privado nasceu na Roma antiga, enquanto o direito administrativo, tal como concebemos hoje, nasceu da Revolução Francesa. Devido a esta separação de anos entre o nascimento dos dois direitos, o direito privado termina por servir de refúgio para o direito administrativo durante muitos anos. Porém, o direito administrativo prevalece e desenvolve um corpo homogéneo de doutrina, de normas, de conceitos e de princípios, possuidor de uma autonomia própria e de um sistema, em igualdade de condições com o direito civil.

   No entanto, apesar desta autonomia visível, verificamos em várias circunstâncias as importantes influências recíprocas entre os dois ramos, sendo estas produto do desenvolvimento do Estado moderno e contemporâneo. Assim, retomando à questão inicial, é possível assistir à publicização da vida privada (matérias que tradicionalmente eram de interesse privado e assumem hoje uma correlação e um significado público, e, a esse título, não são tratadas pelo direito administrativo) e à privatização da administração privada (a permissão da administração adotar formas de atuação próprias do direito privado).

   Marcelo Rebelo Sousa conclui que as influências entre o direito público e direito privado tendem a acentuar-se e que "o direito público está a privatizar-se ao introduzir esquemas conceptuais do direito privado e este a publicizar-se, por força do algoritmo dos fins do Estado e da sua intervenção na vida económica, social e cultural".

   Por outro lado, Oliveira Ascensão lembra que "divisão não significa contradição", o direito privado não pode ser considerado "o direito dos egoísmos individuais", como o direito público não pode ser considerado "o direito das relações de dominação". Na sua opinião, aliás, o "progresso não está na absorção dum pelo outro, mas na sua coordenação em fórmulas sucessivamente mais perfeitas".

   Também Menezes Cordeiro pronuncia-se sobre o assunto, concordando com a ideia de que hoje em dia não está mais em jogo uma "fronteira estrutural absoluta", mas entende antes que esta distinção "aflora uma importante clivagem histórica, cultura e científica", e, por isso, acaba por concluir que "a sua supressão, além de irrealista, iria empobrecer o conjunto".

   Tendo em conta as posições anteriores, estaremos de facto perante um direito misto, como questiona Madiot? De acordo com a investigação e a argumentação dos diversos autores contemporâneos, encará-los como direito misto seria errado, pois uma contribuiria para o desequilíbrio da harmonia que estes dois ramos procuram alcançar, incessantemente. Como Marcelo Rebelo de Sousa defende, é necessário proceder a uma arrumação destes dois ramos e, por fim, como afirma Maria João Estorninho, "encontrar o equilíbrio entre a necessidade absoluta dessas vinculações e os eventuais riscos de uma publicização excessiva".

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do. Curso De Direito Administrativo. Tomo I. 4º ed. Almedina, 2015.
ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina. 1996

Bernardo Martinho 

Nº 28267

As fundações – uma nova forma de atuação administrativa no Estado Pós-Social

Com as ruturas apresentadas pelo modelo do Estado-Social que não respondia de forma eficiente aos problemas apresentados pela sociedade, e que o professor Vasco Pereira da Silva, apresentava em 1998 como sendo resultado entre outros fatores de: “ (…) a ineficiência económica da intervenção de um Estado que cresceu gigantescamente (…); (…) o constante aumento das contribuições dos indivíduos para o Estado, mais do que proporcional às prestações dele recebidas (…); (…) o risco de menor imparcialidade do Estado (…); (…) o alheamento dos cidadãos em face dos fenómenos políticos (…)”[1], que surge assim uma grave crise neste que ficou também conhecido como Estado-providência. E é neste contexto, sem deixar de lado todas estas preocupações, mas com o olhar mais virado para o futuro, que surge um novo modelo de Administração no Estado pós-social, a Administração conformadora, que como afirma Rivero “(…) não se limita a gerir o presente: a ela compete preparar o futuro.”[2]  Também neste contexto escrevia a professora Maria João Estorninho, em 1996 que: “ (…) a Administração Pública procura hoje desesperadamente reencontrar a eficiência, nomeadamente através de fenómenos de privatização e de revalorização da sociedade civil.”[3] Tendo em conta que as necessidades sentidas pela população eram cada vez mais exigentes ao nível da saúde, educação, cultura, e ciência; compete ao Estado garantir a prossecução desses interesses públicos de uma forma eficaz. Mas como não era possível a este assegurar por si próprio a criação de infraestruturas que respondessem a estas necessidades surge a possibilidade de se recorrer à privatização ou à “desintervenção”[4] de determinadas entidades públicas, como sugere a professora Maria João Estorninho na sua tese. Ora exemplo disto mesmo são as fundações, que tanto podem ser pessoas coletivas públicas, como coletivas privadas.

Focando-nos num exemplo mais concreto: a Fundação Centro Cultural de Belém, nome atribuído pelo art.1º do DL nº391/99, de 30 de Setembro e que foi instituída pelo DL nº361/91, de 3 de Outubro com o nome de Fundação das Descobertas e que visava gerir o Centro Cultural de Belém que segundo o preâmbulo do referido DL “(…) pretende dotar  o País e a sua capital com um novo equipamento cultural, um agente potenciador e difusor da criação artística e dos acontecimentos sócio-culturais de repercussão nacional e internacional.”, o que vai de encontro aos interesses públicos. Tal como consta no DL nº391/99, de 30 de Setembro, a Fundação Centro Cultural de Belém assume-se nos seus estatutos como “(…) uma instituição de direito privado e utilidade pública (…)” (art.1º), isto porque a Fundação por um lado,  inclui no seu património o investimento inicial dos seus fundadores (art.5º/1, alínea c) ) e dentro de certas limitações gere o seu património de forma totalmente autónoma (art.6º); mas por outro lado integra no seu património subsídios “periódicos” ou “extraordinários” concedidos pelo Estado (art.5º/2 alínea c) ) e ainda apresenta na sua constituição um Presidente “(…) designado por despacho do Ministro da Cultura (…)” (art.12º) bem como alguns vogais (art.14º). Afirma então o professor Freitas do Amaral, que estas “ (…) fundações públicas de direito privado (…)” são “(…) criadas por entidades públicas, isoladamente ou em conjunto com entidades privadas (…)”[5].

Segundo a professora Maria João Estorninho, estas “novas formas de actuação administrativa através de meios jurídico-privados”[6] têm entre outras vantagens: “(…) a maior facilidade na criação e extinção de instituições (…) a possibilidade de criação e clara delimitação de âmbitos de responsabilidade próprios e autónomos (…) a libertação das regras de organização de direito público (…) a possibilidade de adopção de processos de decisão e de actuação mais flexíveis, mais desburocratizados, mais rápidos e supostamente mais transparentes e eficientes (…) a possibilidade de redução de custos administrativos (…)”[7].

Em suma: para que o Estado consiga atender às necessidades de uma sociedade em constante evolução, garantindo respostas mais imediatas e eficazes, é necessário que possa intervir mas de formas indiretas, fomentando a iniciativa privada e aumentando os laços entre parcerias estaduais e privadas. Nesta medida torna-se importante a criação de fundações e outros institutos para colmatar as lacunas que as instituições controladas exclusivamente pelo Estado possam criar.

Bibliografia:

·Amaral, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo  - volume I. Coimbra: Almedina. (2015).

·Estorninho, Maria João. A fuga para o Direito Privado. Coimbra: Almedina. (1996).

·Silva, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina. (1998).

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[1] Silva, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido, p.122-123

[2] Rivero apud Silva, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido, p.129

[3] Estorninho, Maria João. A fuga para o Direito Privado, p.48

[4] Ibidem, p.49

[5] Amaral, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo, Vol. I, p.317

[6] Estorninho, Maria João. A fuga para o Direito Privado, p.58

[7]  Estorninho, Maria João. A fuga para o Direito Privado, p.59-64

Filipa Esteves Dias

nº28542