Durante
muito anos, a forma por excelência de actuação da Administração Pública era o
acto administrativo. Este, fruto da época liberal e da administração agressiva, era o paradigma da
actuação administrativa.
Usando
a imagem do nosso Regente, o acto apresentava-se como a “farda-única”, ou seja,
qualquer actuação que a administração tivesse de que efectuar baseava-se neste
acto individual e concreto.
Porém,
com a evolução do Direito Administrativo, passámos a novas formas de actuação
administrativa, que, na imagem do nosso Regente, se apresenta como “pronto-a-vestir”
administrativo, na medida em que a Administração actua, fazendo meio do acto, latu sensu, que melhor lhe aprouver para
prosseguir os seus fins.
Assim,
deste moderno pronto-a-vestir da Administração, a par do acto e do regulamento administrativo,
a contratação pública é outra forma da actuação administrativa.
Visando
naturalmente a prossecução do interesse publico, esta nova forma de actuação
administrativa, fruto da consagração do Estado Pós-Social, pretende, entre
outras vantagens, a desburocratização e desoneração do Estado, porque, actualmente,
perante a globalização e a economia de mercado trona-se muito mais rentável,
seguro – pois não tem de comportar o risco, e produtivo para Administração,
contratar com empresas que não façam parte da Administração. Assim a
contratação pública apresenta-se como um paradigma de fuga para o Direito
Privado.
No
entanto, a nível comunitário, pelo TJUE foi apresentado um limite a esta contratação
pública, no acórdão Teckel..
A
jurisprudência comunitária entendeu que sempre que uma entidade adjudicante que
contrate com uma entidade terceira – adjudicatária – em que mantenha uma
relação de controlo análogo ao controlo que a primeira exerce sobre os seus
serviços, dispensam-se as regras procedimentais aplicadas à contratação pública
entre uma entidade adjudicante e uma qualquer terceira entidade.
Nisto
consiste a contratação in house.
Ou
seja, na prática, as duas entidades apenas se distinguem num plano formal, pois
num plano substancial a entidade adjudicatária mantem uma relação de subordinação
- está controlada pela entidade
adjudicante, sendo que o TJUE considerou que se não existe qualquer
discriminação entre a Administração Pública e uma entidade exterior – ou seja
se não está a excluir nenhuma entidade, porque, de facto, tudo se passa dentro
da Administração Pública, não existe qualquer tipo de problema em não se realizar
o procedimento normal de contractação pública.
No
entanto, para que este tipo de situação fosse válido, nesta decisão
comunitária, verificaram-se existir dois requisitos a sua aplicação, que
constam do art.º 5º, n. º2 do Código dos Contractos Públicos
1.º
Requisito: alínea a.) do n. º2 do art.º 5º - “A entidade adjudicante exerça sobre a actividade desta, isoladamente ou
em conjunto com outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que
exerce sobre os seus próprios serviços”
2º
Requisito: alínea b.) do n. º2 do art.º 5º - “Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de
uma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela o controlo
análogo referido na alínea anterior.”
No
entanto, estes requisitos têm de ser cumulativos.
Cabe
aqui, no entanto, explicar esta noção de Controlo Análogo que nos é apresentada
– sendo que o controlo, nos termos do acórdão Tekal deve ser - e basta que
seja - entendido em sentido administrativo e não necessariamente no sentido jurídico, pois para alem de uma dependência
jurídica também existe, e acima de tudo, uma dependência administrativa.
Foi
uma situação desta índole que esteve em causa no acórdão n. º 41 /2010 -
12.NOV- 1.ª S/S do Tribunal de Contas – Câmara Municipal da Covilhã e Parkurbis
S.A, que apresentamos de seguida:
“I
- OS FACTOS
1.
A Câmara Municipal da Covilhã (doravante designada por Câmara Municipal ou CMC)
remeteu em 8.07.2010, para fiscalização prévia, o contrato de prestação de
serviços celebrado em 15 de Junho de 2010 com a PARKURBIS - Parque de Ciência e
Tecnologia da Covilhã, S.A. (doravante designada por Parkurbis), no valor de €
365.840,00 acrescido de IVA, à taxa legal aplicável.
2.
Além do referido no número anterior, relevam para a decisão os seguintes
factos, evidenciados por documentos constantes do processo:
a)
O Município da Covilhã celebrou com diversas entidades locais um protocolo de
parceria para a implementação do programa de acção "Covilhã XXI -
Parcerias para a Regeneração Urbana", relativo à área de intervenção no
centro histórico da Covilhã (1);
b) O desenvolvimento desse programa de acção exige a constituição de uma
estrutura de apoio técnico (2);
c) O contrato em apreciação tem como objecto a prestação de serviços relativa à
constituição e funcionamento da referida estrutura de apoio técnico (3);
d) A Parkurbis foi convidada a apresentar proposta para a referida prestação de
serviços, o que fez (4);
e) Com fundamento no nº2 do artigo 5º do CCP (5), por deliberação de 7 de Maio
de 2010, a Câmara adjudicou a prestação de serviços de criação da estrutura de
apoio técnico à implementação do programa de acção "Covilhã XXI -
Parcerias para a Regeneração Urbana" à empresa Parkurbis, pelo valor de
365.840,00, acrescido do IVA (6);
f) Na cláusula 12ª do contrato diz-se que "o presente contrato consubstancia uma "contratação in
house" uma vez que a entidade adjudicante, Câmara Municipal da Covilhã,
detentora da maioria do capital do Parkurbis, exerce sobre a actividade dessa
entidade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços; e,
por outro lado, o Parkurbis desenvolve o essencial da sua actividade em benefício
do Município da Covilhã";
g) A sociedade anónima Parkurbis foi constituída em 17 de Setembro de
2001, com o capital social de € 2.500.000, distribuído por 500.000 acções (7);
h) Os estatutos da Parkurbis encontram-se publicados na III Série do Diário da
República de 21 de Janeiro de 2004 consagrando como seu objecto (8) "a instalação, o desenvolvimento, a
promoção e a gestão de um parque de ciência e tecnologia, bem como a prestação
dos serviços de apoio necessários à sua actividade";
i) Actualmente, a estrutura accionista é a seguinte (9):
Accionista
|
Nº
de acções
|
%
|
Município
da Covilhã
|
393.000
|
78,6
|
IAPMEI,
Instituto Apoio as PME
|
50.000
|
10
|
Auto
Jardim da Covilhã, SA
|
13.000
|
2.6
|
PT
Comunicações, SA
|
10.000
|
2
|
Universidade
da Beira Interior
|
5.000
|
1
|
Caixa
Capital - Grupo CGD
|
5.000
|
1
|
Fundação
Luso Americana
|
5.000
|
1
|
ANIL
- Associação Nacional Industria Lanifícios
|
5.000
|
1
|
FRULACT
Sociedade Participações sociais, SA
|
5.000
|
1
|
Credito
Agrícola do Fundão e
|
5.000
|
1
|
Sabugal
|
|
|
AECBP
- Associação Empresarial da Covilhã
|
1.000
|
0.2
|
NERCAB
- Associação Empresarial de Castelo Branco
|
1.000
|
0.2
|
Município
de Manteigas
|
1.000
|
0.2
|
Município
de Belmonte
|
1.000
|
0.2
|
Total
|
500.000
|
100
|
j)
Solicitou-se à Câmara Municipal para que se pronunciasse (10) sobre
o recurso à excepção da contratação
in house prevista no nº2 do artigo 5º do CCP;
k) O Município respondeu nos seguintes termos, em 16 de Setembro de 2010 (11):
"Em face dos requisitos
previstos no nº2 do artigo 5º do CCP (...) a escolha da Parkurbis, SA como
entidade adjudicatária sustentou-se no facto desta sociedade comercial integrar
o sector empresarial da Câmara Municipal, e a ela se aplicar, por esse motivo,
o regime jurídico do sector empresarial local, aprovado pela Lei nº 53-F/2006,
de 29 de Dezembro. Ou seja, a Parkurbis, SA, não obstante ser uma sociedade
comercial, é controlada conjuntamente por diversas entidades públicas, sendo a
Câmara Municipal da Covilhã, no conjunto das participações do sector público, a
titular de maior participação.
Assim, e porque a CMC exerce sobre a PARKURBIS, SA de forma directa, uma
influência dominante, em virtude de deter a maioria do capital, dos direitos de
voto e o direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de
administração dessa sociedade, aqui entidade adjudicatária, os requisitos
previstos no nº 2 do art.º 5º do CCP, encontram-se inteiramente verificados
nesta contratação";
l)
Sobre a mesma matéria ainda disse a CMC (12), em 9 de Novembro de 2010:
"Reiteram-se os esclarecimentos
prestados em 16 de Setembro último, considerando-se verificados os requisitos
previstos no nº2 do artigo 5º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo
Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, alterado e republicado pelo
Decreto-Lei nº 478/2009, de 9 de Setembro, para a escolha da Parkurbis, S.A.
como entidade adjudicatória, uma vez que se trata de uma sociedade comercial
integrada no sector empresarial do Município da Covilhã, cujo fim último é a
realização de uma missão de serviço público, e a ela se aplicar, por esse
motivo, o regime jurídico do sector empresarial local, aprovado pela Lei nº
53-F/2006, de 29 de Dezembro.
Ou seja, a Parkurbis, S.A., não obstante ser uma sociedade comercial, é
controlada conjuntamente por diversas entidades públicas, sendo a Câmara
Municipal da Covilhã, no conjunto das participações, a titular da maior
participação: mais de 75%. Por outro lado, e de forma comprovativa, face aos
Estatutos da sociedade publicados na III Série do Diário da República em 21 de
Janeiro de 2004, é o Município da Covilhã que nomeia o Conselho de
Administração da Sociedade Parkurbis, S.A., sendo que o seu Presidente é o
Presidente da Câmara Municipal.
Assim sendo, dúvidas não há quanto ao facto do Município da Covilhã, através do
seu órgão executivo, exercer sobre a sociedade Parkurbis, S.A., de forma
directa, uma influência dominante, um controlo análogo ao que exerce sobre os
seus próprios serviços, em virtude de deter a maioria do capital, dos direitos
de voto e o direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de
administração dessa sociedade, aqui entidade adjudicatária.
Pelo que, os requisitos previstos no nº2 do artigo 5º do Código dos Contratos
Públicos encontram-se inteiramente verificados nesta contratação."
II
- O DIREITO
3.
A questão que deve ser suscitada no presente processo, é a de saber se o
contrato acima identificado poderia ter sido formado e celebrado ao abrigo do
nº 2 do artigo 5º do CCP que consagra, como se sabe, uma excepção à aplicação
da parte II do Código, com o fundamento de se estar no âmbito da
"contratação interna" ou de "relações internas" (ou "in house providing", na
linguagem corrente comunitária) entre a entidade adjudicante e a adjudicatária.
4. Relembre-se o que a referida disposição legal estabelece:
"Artigo 5º
Contratação excluída
(...)
2 - A parte II do presente código também não é aplicável à formação dos
contratos, independentemente do seu objecto, a celebrar por entidades
adjudicantes com uma outra entidade, desde que:
a) A entidade adjudicante exerça sobre a actividade desta, isoladamente ou em
conjunto com outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce
sobre os seus próprios serviços; e
b) Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de uma
ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela o controlo análogo
referido na alínea anterior.
(...)".
5.
Face a esta disposição legal, é importante precisar que não se pode falar de
uma não subordinação, em bloco, ao regime do CCP. O que o n.º 2 do artigo 5.º
estabelece é que, caso os pressupostos da contratação in house se verifiquem, ao
contrato não será aplicável a parte II do Código, que se reporta aos
procedimentos de formação do contrato.
No mais, poderá ser aplicável o regime constante das restantes partes do
Código.
A verificação cumulativa dos dois pressupostos referidos, permite excepcionar
os contratos do princípio geral da concorrência, que enforma o regime de
formação dos contratos públicos.
6.
A tese da "contratação in house",
surgida no âmbito da aplicação das directivas comunitárias sobre contratação
pública, assenta na ideia de que uma entidade adjudicante está dispensada de
cumprir as regras de concorrência quando escolhe realizar ela mesma as
operações económicas de que necessita, no âmbito da sua autonomia organizativa,
através de uma outra entidade que funciona como um seu prolongamento administrativo. Será,
então, essa especial relação de prolongamento que, integrando, no plano
substantivo, uma relação de dependência entre os entes em causa, elimina a
autonomia de vontade de um deles e permite considerar que o contrato não é
celebrado com um terceiro (13).
Assim, enquanto o regime da contratação pública pressupõe a necessidade de
recurso a contratantes externos, no caso da "contratação in house" há recurso a meios
organizativos que substancialmente são internos, pese embora constituam uma
entidade jurídica diferente, que pode assumir as mais diversas formas.
7.
Foi na Directiva 92/50/CEE (relativa à prestação de serviços) que se abordou
pela primeira vez a possibilidade de celebração de contratos públicos entre
entidades adjudicantes a ela sujeitas. Referia-se na alínea c) do seu artigo 1º
que "os prestadores de
serviços são qualquer pessoa singular ou colectiva, incluindo organismos de
direito público, que ofereçam serviços". E no artigo 6º
estabelecia-se que a directiva não era aplicável à celebração de contratos de
serviços "atribuídos a uma
entidade que seja ela própria uma entidade adjudicante na acepção da alínea b)
do artigo 1º, com base num direito exclusivo estabelecido por disposições
legislativas, regulamentares, ou administrativas publicadas". Esta
disposição suscitou diversas interpretações, admitindo alguma doutrina que os
contratos celebrados entre entidades adjudicantes estavam excluídos da
aplicação daquela directiva (14).
É,
no contexto dessa polémica que a jurisprudência comunitária se pronunciou
várias vezes, concluindo que as directivas comunitárias eram aplicáveis aos
contratos celebrados entre entidades adjudicantes.
8.
A jurisprudência comunitária sobre esta matéria é afirmada sobretudo a partir
do acórdão Teckal de
Novembro de 1999 que dispôs (15) que as directivas comunitárias em
matéria de contratação pública são aplicáveis quando uma entidade adjudicante,
como uma autarquia local ou regional, pretende celebrar por escrito, com uma
entidade dela distinta no plano formal e dela autónoma no plano decisório, um
contrato oneroso, quer esta seja ela própria uma entidade adjudicante quer não.
No entender do Tribunal, só pode ser de outro modo na hipótese de,
simultaneamente, a autarquia exercer sobre a pessoa em causa um controlo
análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e de essa pessoa realizar
o essencial da sua actividade com a ou as autarquias que a controlam.
Esta jurisprudência foi depois aprofundada por inúmeros acórdãos,
designadamente os proferidos nos processos C-26/03 (Stadt Halle) em Janeiro de 2005, C-84/03 (Comissão v. Espanha) também de
Janeiro de 2005, C-231/03 (Coname),
de Julho de 2005, C-458/03 (Parking
Brixen), de Outubro de 2005, C-29/04 (Comissão v. Áustria), de Novembro de 2005, C-340/04 (Carbotermo e Consorcio Alisei), de
Maio de 2006, C-410/04 (ANAV),
C-295/05 (Asemfo/Tragsa), de
Abril de 2007, C-337/05 (Comissão
v. Itália), de Abril de 2008, C-573/07 (Sea Srl contra Comune di Ponte Nossa), de Setembro de
2008, C-324/07 (Coditel), de
Novembro de 2008 e C-480/06
(Comissão vs República Federal da Alemanha), de Junho de 2009.
9.
É útil proceder-se a uma leitura global de tais decisões para se descobrirem
algumas linhas de tendência que possam ser úteis na presente decisão.
De tal leitura, e com utilidade para a presente decisão, podem destacar-se as
seguintes conclusões:
a) As directivas comunitárias em matéria de contratação pública não são
aplicáveis quando uma entidade pública adjudicante pretende celebrar por
escrito, com uma entidade dela distinta no plano formal e dela autónoma no
plano decisório, um contrato oneroso, quer esta seja ela própria uma entidade
adjudicante quer não, quando aquela exercer sobre esta um controlo análogo ao
que exerce sobre os seus próprios serviços e quando esta realizar o essencial
da sua actividade para aquela ou aquelas entidades que a controlam (16);
b) O controlo exercido pela entidade adjudicante, ou pelo conjunto das
entidades públicas/adjudicantes, sobre a entidade adjudicatária deve revelar
que a adjudicatária pode ser considerada uma "estrutura de gestão interna de um serviço público", sobre
a qual se exerce uma influência determinante, tanto sobre os objectivos
estratégicos, como sobre as decisões importantes desta entidade;
c) Dado que o objectivo principal das disposições comunitárias em matéria de
contratos públicos é a livre circulação de serviços e a abertura à concorrência
não falseada em todos os Estados-Membros, a não aplicação das regras
comunitárias à luz do que agora se referiu na alínea a) só pode ser considerada
como resultado de uma interpretação estrita, cabendo o ónus da prova de que se
encontram efectivamente reunidas as circunstâncias excepcionais que justificam
a derrogação a quem delas pretenda prevalecer-se;
d) Nessa interpretação e consequente aplicação estritas, deve ter-se em conta
todas as disposições legislativas e circunstâncias pertinentes;
e) De entre as circunstâncias pertinentes a ter em conta cumpre considerar, em
primeiro lugar, a detenção do capital da entidade adjudicatária, em segundo
lugar, a composição dos órgãos de decisão desta e, em terceiro lugar, a
extensão dos poderes reconhecidos ao seu conselho de administração;
f) A participação, ainda que minoritária, de capitais privados na entidade
adjudicatária do contrato exclui de qualquer forma que a entidade adjudicante
possa exercer sobre aquela um controlo análogo ao que exerce sobre os seus
próprios serviços. A relação entre uma
autoridade pública e os seus próprios serviços rege-se por considerações e
exigências específicas da prossecução de objectivos de interesse público. Ao
invés, a participação de capitais privados na entidade adjudicatária faz com
que esta obedeça a considerações inerentes a interesses não públicos. Deve
ter-se em conta que nenhuma empresa privada deve ser colocada numa situação
privilegiada relativamente aos seus concorrentes [sublinhado e negrito nosso].
10.
Os aspectos essenciais da tese defendida nos referidos acórdãos do Tribunal de
Justiça, embora não tendo sido explicitamente vertida no texto das directivas
de 2004 (17), foi, à semelhança do que sucedeu noutros Estados-Membros da União
Europeia, expressamente incorporada no Código dos Contratos Públicos português.
Consta, hoje, como se viu, do seu artigo 5.º, n.º 2.
11.
A invocação da orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça é
incontornável, dada não só a relação necessária que, nesta matéria, existe
entre direito comunitário e direito nacional, como o facto das normas do CCP
terem como origem aquela orientação jurisprudencial. Considerando a unidade da
ordem jurídica comunitária, relembre-se ainda que "[n]as decisões a proferir o julgador terá em consideração todos
os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e
aplicação uniformes do direito" (18).
12.
Como resulta evidente da matéria de facto acima referida nos nºs 1 e 2, o
contrato foi celebrado directamente entre a CMC e a Parkurbis, sociedade
anónima de capitais maioritariamente públicos.
Sublinhe-se que a referida Parkurbis tem capital detido por entidades
notoriamente privadas e com fins lucrativos. Designadamente: a Auto Jardim da
Covilhã, SA, a FRULACT, Sociedade Participações Sociais, SA, o Crédito Agrícola
do Fundão e Sabugal.
13.
Ora, como se viu, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (19) que
a participação, ainda que minoritária, de uma empresa privada no capital de uma
sociedade no qual participa também a entidade adjudicante em causa exclui, de
qualquer forma, que esta entidade adjudicante possa exercer sobre esta
sociedade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços (20).
Como se refere no acórdão relativo ao processo C-231/03 (Coname), uma sociedade aberta,
pelo menos em parte, ao capital privado, não pode ser considerada uma estrutura
de gestão "interna" de
um serviço público.
Isto porque "a relação entre
uma autoridade pública, que seja uma entidade adjudicante, e os seus próprios
serviços se rege por considerações e exigências específicas da prossecução de
objectivos de interesse público. Ao invés, o capital privado numa empresa obedece
a considerações inerentes a interesses privados e prossegue objectivos de
natureza diferente.
Em segundo lugar, a atribuição, sem concurso, de um contrato público a uma
empresa de economia mista colide com o objectivo da concorrência livre e não
falseada e com o princípio da igualdade de tratamento dos interessados a que se
refere a Directiva (...), na medida em que, designadamente, esse procedimento
permite a uma empresa privada com capital nessa empresa uma vantagem
relativamente aos seus concorrentes.
Por conseguinte, (...), na hipótese de a entidade adjudicante pretender
celebrar um contrato a título oneroso para serviços abrangidos pelo âmbito de
aplicação material da Directiva (...), com uma sociedade juridicamente
distinta, em cujo capital detém uma participação com uma ou várias empresas
privadas, devem ser sempre aplicados os procedimentos de adjudicação de
contratos públicos previstos nesta directiva. (21)"
14.
Subscreve-se este entendimento que é consequência de que nas excepções à
observância dos princípios e regras da contratação pública se deve ter uma
interpretação estrita.
15.
Perante estas posições reiteradas do Tribunal de Justiça europeu e de idênticas
posições que este Tribunal de Contas tem tomado noutros processos, os
argumentos produzidos pela CMC e que acima nas alíneas k) e l) do nº2 se
reproduziram:
§
A sociedade comercial integra o sector empresarial do município;
§ O fim último da sociedade é a realização de uma missão de serviço público;
§ A CMC, no conjunto das participações do sector público, é a titular de maior
comparticipação;
§ A CMC tem influência dominante, em virtude de deter a maioria do capital, dos
direitos de voto e o direito de designar ou destituir a maioria dos membros do
órgão de administração dessa sociedade; e
§ É o Município da Covilhã que nomeia o Conselho de Administração da Sociedade
Parkurbis, S.A., sendo que o seu Presidente é o Presidente da Câmara Municipal,
não colhem, perante o facto incontestável de parte do capital da sociedade ser
detido por entidades privadas que, por via da sua participação, obtêm uma
vantagem, relativamente a suas concorrentes. Vantagem que obtêm por via de
um contrato que é adjudicado por ajuste directo, sem concorrência alguma [sublinhado nosso].
Neste caso não só a celebração não concorrencial do contrato afasta a
possibilidade de a ele poderem aceder outros concorrentes, como se beneficia em
especial as entidades privadas participantes no capital da adjudicatária. Há,
pois uma clara violação dos princípios da concorrência e da igualdade.
16.
Assim, em face do disposto no n.º 2 do artigo 5.º do Código dos Contratos
Públicos, da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e
dos princípios que enformam as regras de contratação pública, em especial os da
concorrência e da igualdade, não pode, pois, considerar-se que a relação entre
a CMC e a sociedade adjudicatária seja uma relação "interna", equiparada à que é estabelecida pela
entidade adjudicante com os seus próprios serviços.
Consequentemente, não pode aplicar-se ao caso a excepção prevista no artigo
5.º, n.º 2, do CCP, não sendo necessário abordar-se a questão de saber se o
segundo requisito previsto na lei (o consagrado na alínea b) do nº2 do artigo
5º) se verifica.
É também claro que não foi estabelecido a favor da Parkurbis qualquer direito
exclusivo de prestação do serviço em causa (cfr. artigo 5.º, n.º4,alínea a)).
Não se vislumbra outra qualquer excepção à aplicação das regras de contratação
pública ao caso.
17.
Sendo o contrato em causa um contrato público de aquisição de serviços,
Sendo o contrato celebrado por um Município e de valor superior ao referido na
alínea b) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE (22),
Não estando o mesmo abrangido por qualquer excepção à aplicação do regime
da contratação pública,
É-lhe aplicável o Código dos Contratos Públicos, incluindo a sua parte II, nos
termos do disposto nos seus artigos 1.º, n.º 2, 2.º, n.º 2, alínea c), e 5.º,
n.º 3, alínea b).
De acordo com o estipulado no artigo 20.º, n.º 1, alínea b), do mesmo Código, o
contrato deveria ter sido precedido de concurso público ou de concurso limitado
por prévia qualificação, com publicação dos respectivos anúncios no Jornal Oficial da União Europeia.
Não tendo sido realizado nenhum destes procedimentos, resulta desta norma legal
que o contrato não podia ter sido celebrado.
A ausência do concurso, obrigatório no caso, implica a falta de um elemento
essencial da adjudicação, o que determina a respectiva nulidade, nos termos do
artigo 133.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, como tem sido
entendimento deste Tribunal.
Esta nulidade, que pode ser declarada a todo o tempo, origina a nulidade do
contrato, nos termos do estabelecido no artigo 283.º, n.º 1, do Código dos
Contratos Públicos.
A
nulidade é fundamento de recusa de visto, como estabelece a alínea a) do n.º 3
do artigo 44º da LOPTC (23).
III
- DECISÃO
18.
Pelos fundamentos indicados, e por força do disposto na alínea a) do n.º 3 do
artigo 44.º da Lei n.º 98/97, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em
Subsecção da 1.ª Secção, em recusar o visto ao contrato acima identificado.
19. São devidos emolumentos nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico
anexo ao Decreto-Lei n.º 66/96, de 31 de Maio.
Lisboa,
12 de Novembro de 2010
Os
Juízes Conselheiros, - (João Figueiredo, relator) - (António Santos Soares) - (Helena
Abreu Lopes)
Fui
presente - O Procurador-Geral Adjunto - (António Cluny)”
Assim,
após o exposto neste acórdão observamos aquilo que apresentámos infra: O Juíz,
à luz das regras europeias e nacionais considera que para existir a excepção à
contratação pública – a contratação in
house, não pode haver qualquer participação de entidades privadas na
condução e/ou exploração da entidade adjudicatária, porque assim, a ser, desrespeita-se
e exclui-se qualquer terceira entidade que pudesse concorrer ao procedimento do
concurso regular previsto no Código dos Contractos Públicos, privilegiando-se
por outro lado as entidades privadas que participavam na PARKURBIS S.A.
Retiramos,
portanto, como conclusão, que esta decisão teve em conta aquilo que, estando
prevista nas normas europeias nacionais, melhor respeita quer a prossecução do
interesse público quer a preservação de sãs condições para o mercado operar,
sem desvios efectuados por uma entidade pública.
Pedro Marçalo
Nº26135
Subturma 15
